De impact van de huidige pandemie op de Curaçaose economie en samenleving wordt door iedereen gevoeld. Ondernemers worden geconfronteerd met lastige vragen over de continuïteit van hun onderneming en het betalen van schuldeisers.

 

Hoe zet ik mijn onderneming voort? Hoe kan ik mijn schuldeisers betalen? Kan ik besluiten de een wel te betalen en een ander niet? Loop ik dan risico’s?

 

Betaalautonomie van de bestuurder

Vooropgesteld staat dat een ondernemer bij financieel zwaar weer in beginsel vrij is om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers eerst worden betaald (betaalautonomie).  Dit soort selectieve voldoening van schuldeisers is vaak onvermijdelijk en maakt doorgaans zelfs onderdeel uit van pogingen om een onderneming weer op de rit te krijgen. Het selectief betalen van schuldeisers is dan ook niet in alle gevallen onrechtmatig: ‘welke schuldeiser het eerst komt, het eerst maalt’. Het Curaçaose Faillissementsbesluit maakt wel een belangrijke uitzondering. Voldoening van een opeisbare schuld kan op twee manieren ongedaan worden gemaakt. Namelijk als (i) hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement reeds aangevraagd was. Maar ook (ii) wanneer de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met als doel laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Met andere woorden: hoewel het bij financieel zwaar weer verleidelijk kan zijn een bepaalde schuldeiser voor te trekken, brengt een dergelijke samenspanning voor beide partijen (aansprakelijkheid)risico’s met zich mee.   

 

Onrechtmatige selectieve betaling

Ook als er nog geen faillissementsverzoek is gedaan, kan een selectieve betaling onrechtmatig zijn. Weet de bestuurder de vennootschap weer op de rit te krijgen, dan hoeft hij in principe niet te vrezen voor zijn aansprakelijkheidspositie; de schuldeisers hebben achteraf immers baat gehad bij de selectieve betalingen. Gaat de vennootschap onverhoopt toch ter ziele, dan kunnen de benadeelde schuldeisers proberen verhaal te halen bij de bestuurder zelf.

 

De toepasselijke norm

Hoewel de rechtspraak over de afgelopen jaren niet eenduidig is, lijkt de Hoge Raad aan te sluiten bij een vaak gehanteerde norm. Namelijk dat selectieve betalingen onrechtmatig kunnen zijn vanaf het moment dat het faillissement van de vennootschap onafwendbaar is, of vanaf het moment dat is besloten tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten. Wel moet de betreffende bestuurder ook in dat geval ten opzichte van de schuldeiser zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld, dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Om aan de veilige kant te blijven, raden we aan om bij discontinuïteit van de onderneming schuldeisers gelijk (al dan niet pro rata) te behandelen. Overigens dienen bestuurders van een groep ondernemingen en meerdere vennootschappen extra op te passen: betalingen aan gelieerde schuldeisers (of als de bestuurder op andere wijze een voordeel zou hebben van de betaling) worden nóg strenger beoordeeld.

 

Een onverhoopt faillissement

Oplettendheid is daarom geboden in ‘5 voor 12 situaties’. Niet alleen omdat bij een eventueel faillissement een benadeelde crediteur de bestuurder persoonlijk kan aanspreken, maar ook omdat een faillissementscurator de administratie van de gefailleerde vennootschap zal doorlichten en alle betalingen in het jaar van voor datum faillissement tegen het licht zal houden. Een curator heeft daarbij zijn eigen wettelijke tools die in het belang van de gezamenlijke crediteuren kunnen worden ingezet. Denk hierbij aan de zogenaamde ‘faillissementspauliana’ op grond waarvan bepaalde rechtshandelingen ongedaan kunnen worden gemaakt, zoals bijvoorbeeld het terugdraaien van een koop/verkoop van de onderneming. Ook heeft de curator de eerder genoemde mogelijkheid om betalingen, die zijn gedaan in het zicht van het reeds aangevraagde faillissement, terug te vorderen. Wordt u als bestuurder gedwongen om keuzes te maken in het belang van het voortbestaan van de onderneming? Win dan altijd juridisch advies in.

 

Stan van Liere is advocaat bij VanEps Kunneman VanDoorne en treedt regelmatig op als curator in faillissementen of als bewindvoerder in surseances van betaling.

 

www.ekvandoorne.com