Door prof. dr. F.B.M. Kunneman in het Antilliaan Dagblad

 

De directeur van ACU is in 2012 onrechtmatig ontslagen. Op 9 januari 2015 heeft de Hoge Raad in Nederland geoordeeld dat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie ten onrechte heeft beslist dat de toenmalige directeur van de Curaçaose Coöperatieve Vereniging ACU geen werknemer was, maar bestuurder.

 

Anders dan het Gemeenschappelijk Hof overwoog, was de Hoge Raad van oordeel dat toestemming van de directeur van de Directie Arbeidszaken voor diens ontslag nodig was geweest: de directeur was wel degelijk werknemer en geen bestuurder. Het gegeven ontslag was dus nietig. Het salaris moet worden doorbetaald. Dat is een dure grap voor ACU. En ook pika, want de Directie Arbeidszaken had nota bene zelf tegen ACU gezegd dat toestemming voor het ontslag in dit geval niet nodig was. Deze uitspraak is voor alle rechtspersonen en hun directeuren van belang. Hoe zit dat precies?

 

Sinds de invoering in 2004 van het nieuwe Boek 2 van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek (BW) zijn volgens artikel 8 lid 5 bestuurders van rechtspersonen niet meer te beschouwen als werknemers. Deze bestuurders hebben daarom geen ontslagbescherming. Voor hun ontslag is geen toestemming vereist van de Directeur van de Directie Arbeidszaken. Deze bestuurders kunnen als het ware vrij gemakkelijk op straat worden gezet. Waarom dan niet de directeur van ACU?

 

Onze taal kan bedrieglijk zijn. Een directeur is niet altijd een (statutair) directeur. Een bestuurder is niet altijd een (statutair) bestuurder. De regel die staat in artikel 8 lid 5 van Boek 2 BW is alleen van toepassing op statutaire bestuurders. Dat zijn bestuurders (directeuren) die volgens de statutaire regels tot bestuurder (directeur) zijn benoemd. Als dat niet het geval is, kan je die persoon wel bestuurder of directeur noemen, maar is hij geen bestuurder in de zin van artikel 8 lid 5 van Boek 2 BW. In zo’n geval is art. 8 lid 5 niet van toepassing. De directeur geniet dan wel degelijk ontslagbescherming. Voor zijn ontslag is ook toestemming vereist van de directeur van de Directie Arbeidszaken.

 

Hebben ze dan allemaal zitten slapen bij ACU en bij Directie Arbeidszaken? Ik denk het niet. Het misverstand is begrijpelijk. Het is wat technisch, maar best wel uit te leggen. Rechtspersonen zoals een nv of een stichting en ook een coöperatieve vereniging zoals ACU, kunnen een zogenaamd one-tier bestuur hebben of een two-tier bestuur. Bij een one-tier bestuur zitten de uitvoerende bestuurders en de toezichthoudende bestuurders (commissarissen) in dezelfde ‘body’, als het ware in één bestuur. Hetzelfde statutaire orgaan (het bestuur) heeft dan zowel personen met een uitvoerende verantwoordelijkheid als personen met een toezichthoudende verantwoordelijkheid. Bij een two-tier bestuur zijn de uitvoerende en toezichthoudende verantwoordelijkheden gescheiden in verschillende organen. Zo hebben de grotere naamloze vennootschappen een directie (de uitvoerende bestuurders) en een afzonderlijke raad van commissarissen (de toezichthoudende bestuurders). ACU heeft een one-tier bestuur. Daarom meende men schijnbaar dat de directeur, die als general manager was geworven, deel uitmaakte van dit bestuur omdat hij directeur was. En daarmee ging het volgens de Hoge Raad mis. De statuten van ACU bepalen namelijk dat het dagelijks bestuur in ACU wordt uitgeoefend door de voorzitter, de secretaris en de penningmeester gezamenlijk. Dat waren bij ACU andere personen dan deze ‘general manager’. En dus maakte deze general manager geen deel uit van het bestuur. En dus was hij geen bestuurder, maar ‘gewoon’ werknemer. En dus moest voor zijn ontslag toestemming worden gevraagd aan de directeur van de Directie Arbeidszaken. En dat was niet gebeurd. Dus is het ontslag nietig. Dure grap. Opletten dus.

 

Prof. dr. F.B.M. Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne en Hoogleraar Corporate Governance aan de UoC. Hij leidt het team dat adviseert over corporate governance. Hij schrijft en doceert al decennia over dit onderwerp.