Een kritische ‘baywatcher’ in rechtspersonenland

Der Alte, Der Kommissar en Witse hebben met commissarissen bij rechtspersonen gemeen dat ze kritisch onderzoek (moeten) doen naar feiten en naar de oorzaken van misstanden, en vooral moeten blijven doorvragen.

 

Een rechtspersoon kan een raad van commissarissen (RvC) hebben. In sommige gevallen, denk aan onder toezicht van de Centrale Bank staande financiële instellingen, is een RvC zelfs verplicht. Er bestaat niet zoiets als ‘de’ commissaris: ze zijn er in alle soorten en maten.

 

De belangrijkste taak van een commissaris (in Aruba, Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden) is het houden van toezicht op het bestuur. Daarnaast hebben commissarissen de taak om het bestuur te adviseren, wat ook wel wordt uitgedrukt als ‘met raad en daad terzijde staan ’. Andere veel voorkomende taken zijn het beoordelen van besluiten van het bestuur die aan goedkeuring van de RvC zijn onderworpen, het doen van voordrachten in geval van vacatures in een bestuur, en het zonodig schorsen (soms ook ontslaan) van bestuurders. Het monistische bestuursmodel (one-tier) laat ik hier onbesproken.

 

Het zijn van commissaris brengt de nodige verantwoordelijkheid mee. Het is geen vrijblijvende functie. Een commissaris is bevoegd maar bovenal verplicht om toezicht uit te oefenen. Een commissaris moet dan ook, behoudens een geldige reden voor afwezigheid, deelnemen aan de vergaderingen van de RvC.

 

Een commissaris moet ook over de juiste kennis, ervaring en eigenschappen beschikken om zijn functie naar behoren uit te voeren. Schiet een commissaris ernstig in zijn taakuitoefening tekort dan kan hij jegens de rechtspersoon en jegens derden aansprakelijk zijn, of zelfs jegens de boedel als dat tekortschieten aan het faillissement van de rechtspersoon heeft bijgedragen. Zonder hier op de details in te gaan kan in zijn algemeenheid worden gezegd dat aansprakelijkheid (pas) aan de orde is in geval van een flagrante schending van elementaire beginselen van een goed commissariaat, waarbij de commissaris kon of behoorde te voorzien dat schade daarvan het gevolg zou zijn.

 

Bij financiële instellingen vindt vooraf een stevige toetsing door de Centrale Bank plaats. Bij overheidsvennootschappen in Curaçao, St. Maarten en op de BES-eilanden vindt vooraf een beoordeling plaats op grond van een Code Corporate Governance, maar beslist uiteindelijk de betrokken Minister of Gedeputeerde. In de private sector is het, als het om vennootschappen gaat, doorgaans de aandeelhouder die commissarissen benoemt, maar in de regel zonder een formele toetsingsprocedure. Bij stichtingen wordt meestal het model van coöptatie gehanteerd: de RvC (veelal Raad van Toezicht geheten) benoemt zelf de leden daarvan. Er staat overigens geen sanctie op het benoemen van iemand die niet geschikt is voor het uitoefenen van een toezichtsfunctie.

 

Een commissaris kan zijn functie alleen naar behoren uitoefenen als hij op voldoende afstand staat van het bestuur, de aandeelhouders en anderen die belangen bij de rechtspersoon en de eventueel daaraan verbonden onderneming hebben. Natuurlijk zijn er allerlei situaties denkbaar waarin die onafhankelijkheid van minder gewicht wordt geacht. Denk in dit verband onder meer aan familievennootschappen waarin een deel van de aandeelhouders (leden van de familie) wel in het bedrijf werkt en een ander deel niet, en de niet in het bedrijf werkzame aandeelhouders via de RvC toezicht uitoefenen. Een ander voorbeeld is een joint-venturevennootschap waarbij de partners elk een commissaris benoemen om toezicht uit te oefenen, maar die extra moeten letten op de belangen van de joint venturepartner die hen heeft voorgedragen dan wel benoemd. Ten slotte wordt hier als voorbeeld genoemd de bank of investeringsmaatschappij die participeert in een groot project en via een ‘eigen’ commissaris toezicht wil uitoefenen, maar die in het bijzonder moet letten op het belang van de participatie. Maar in alle gevallen geldt dat een commissaris, bij de vervulling van zijn taak, voldoende rekening moet houden met het belang van de rechtspersoon en de eventueel daaraan verbonden onderneming.

 

Wanneer wordt overwogen (vrijwillig) een RvC in te stellen zijn er allerlei onderwerpen waarover moet worden nagedacht. Denk aan de eventuele eisen die zullen worden gesteld wat betreft deskundigheid, integriteit, onafhankelijkheid en het voorkomen van belangenverstrengeling. Of aan de vraag hoe lang iemand deel van de RvC mag uitmaken. Denk ook aan de wijze van belonen: een vast bedrag (per maand bijvoorbeeld) en/of aandelen in het bedrijf op basis van de prestaties van het bedrijf? Met dat laatste (beloning in aandelen in het bedrijf) creëer je een relatie tussen de commissaris en het bedrijf, waarbij de commissaris er belang bij heeft dat het bedrijf mooie cijfers laat zien, waardoor hij mogelijk (iets) minder kritisch zal zijn. De vraag is uiteraard of dat wenselijk is.

 

In de praktijk komt het nog wel eens voor dat één of twee min of meer dominante leden van een RvC de toon in de discussie zetten, en dat andere leden van de RvC daar niet zo gauw of niet zo makkelijk tegenin durven te gaan. Soms wordt door een voorzitter selectief informatie naar de andere leden gestuurd, of heeft een voorzitter geregeld in zijn eentje overleg met één of meer directieleden. Dat is een weinig transparante en ongezonde situatie. De andere leden van een dergelijke RvC moeten zich daartegen verzetten. Bovendien zijn “dwarsliggers” in een discussie van wezenlijk belang. Er is een fraai boekje met die naam van de hand van Dr. Aart G. Broek verschenen (Dwarsliggers. Tegenspraak onder schaamteloos leiderschap; een pleidooi, Haarlem: In de Knipscheer 2013, 120 p).

 

Op basis van zijn eigen ervaringen heeft Aart Broek vastgesteld dat toezichthouders, directie en management veelal niet van kritische dwarsliggers houden. Ze volgen liever het devies: ‘beter ten hele gedwaald dan ten halve gekeerd’. Door kritische tegenspraak bevindt iemand zich niet meer ín de groep, maar staat hij of zij juist te kijk vóór de groep waartoe hij behoort. En toch is tegenspraak belangrijk. Ieder mens heeft tegenspraak nodig (dat geldt ook voor machthebbers), ieder mens moet kritiek toestaan en moet in debat blijven. Als machthebbers niet kunnen worden tegengesproken, worden ze, zoals Montesquieu al aangaf, als vanzelf corrupt. Of zoals Aart Broek in zijn boekje laat zien: de rails waarop treinen rijden ligt sterk en stevig, juist vanwege de dwarsliggers die eronder liggen.

 

Ik heb commissarissen wel eens als een soort strandwachten (baywatchers) omschreven. Ze moeten uiteraard over bepaalde kwaliteiten beschikken, maar in de eerste plaats voor hun primaire taak, het uitoefenen van toezicht. De zwemmers en surfers (de bestuurders) bepalen zelf wat ze doen en hoe ze het doen, en in welke richting ze zwemmen of surfen. De strandwachten kunnen – en als het om commissarissen in relatie tot bestuurders gaat: moeten – daarover meepraten, zich laten informeren, vragen stellen en adviseren, maar de zwemmers en surfers beslissen uiteindelijk zelf wat ze doen. Maar ze moeten dat wel verantwoord doen. Nemen ze te grote risico’s, of dreigt er gevaar voor henzelf, of veroorzaken zij een gevaarlijke situatie voor anderen, of dreigt het zelfs helemaal mis te gaan, met een mogelijke verdrinking als gevolg, dan moeten de strandwachten wel ingrijpen. Dat is (ook) hun taak.

 

Den Boogert (M.W. den Boogert, De vergeten band tussen de raad van commissarissen en algemene vergadering: de Januskop van de commissaris, Ondernemingsrecht 8/2005, blz. 252) vermeldt de – in 1884 nog als serieus bedoelde – door I.A. Levy gebruikte omschrijving van een commissaris ‘als een gedistingeerd wezen, dat tantièmes trekt ’. Er is in de afgelopen 132 jaar wel het nodige veranderd, maar er valt ook nog het nodige te verbeteren!

 

Karel Frielink

(8 december 2016)

 

Karel's Legal Blog