Een derivaat met risico’s

 

Er waren tijden dat je als ondernemer een langlopende lening kon afsluiten tegen een (relatief) lage vaste rente. Maar de tijden zijn veranderd.

Leningen worden voor kortere periodes afgesloten en hebben veelal een variabele rente. Dat de rente variabel is betekent dat die kan stijgen, waardoor voor de ondernemer de kosten van de lening ook toenemen. Het risico dat de rente stijgt, kun je afdekken door een renteswap te kopen.

 

Stel dat je als ondernemer een lening afsluit met de bank voor vijf jaar. De lening heeft een variabele rente, die dus kan dalen, maar ook kan stijgen. Als ondernemer koop je van de bank een renteswap op grond waarvan je aan de bank een vast rentepercentage bent verschuldigd, en de bank (als verkoper van de swap) ook aan jou rente verschuldigd is, die dan is gekoppeld aan een bepaalde rente-index (bijvoorbeeld een rente gebaseerd op EURIBOR).

 

Voor de ondernemer loopt het goed af als de rente op zijn lening stijgt, maar de bank tegelijkertijd op basis van de swap een bedrag (ongeveer) gelijk aan de rentestijging aan de ondernemer is verschuldigd. Netto betaalt de ondernemer dan het bedrag aan rente op de lening dat hij bereid was te betalen. Met andere woorden: de stijging van de rente heeft hij kunnen afwentelen. Uiteraard moet een ondernemer die overweegt een renteswap te kopen in zijn berekening ook meenemen dat daaraan kosten zijn verbonden.

 

De laatste tijd zijn renteswaps negatief in het nieuws. Dat komt omdat er ook een keerzijde aan dit instrument zit. Het is een derivaat waaraan risico’s zijn verbonden. En degenen die met de gevolgen daarvan worden geconfronteerd stellen zich doorgaans op het standpunt dat zij door de bank niet (althans niet voldoende) zijn geïnformeerd over die risico’s en dat de bank dus in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Laten we naar enkele rechterlijke uitspraken kijken.

 

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 9 november 2011 (rolnr. HA ZA 11-630):

 

“Naar het oordeel van de rechtbank heeft F. van Lanschot Bankiers NV onder de gegeven omstandigheden AIG Careconcepts Deventer BV (‘AIG’) voorafgaande aan het aangaan van de transacties voldoende en naar behoren over de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende, geïnformeerd en valt haar ter zake geen verwijt te maken. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat AIG geen kennis en ervaring had met het sluiten van swaptransacties maar zij wel als vastgoedontwikkelaar kennis en ervaring had met financiële producten en met contracten waarin gangbare termen als daar zijn: looptijd, tussentijdse beëindiging, vervroegde aflossing, vaste en variabele rentes en boeterentes, worden opgenomen. Voorts is het AIG geweest die heeft besloten om 100% van het renterisico af te dekken met een renteswap. Het is ook AIG geweest die heeft besloten om de looptijd van de swap te stellen op 7 jaren en niet op 5 jaren. AIG was zich derhalve bewust van het feit dat de geldlening een andere looptijd kon hebben dan de renteswap. Bovendien weet een projectontwikkelaar als AIG althans had AIG moeten weten dat bij het aangaan van een transactie met een langere looptijd, het kostbaarder is om deze tussentijds te beëindigen dan wanneer de transactie een kortere looptijd heeft. Voorts acht de rechtbank van belang dat de onderhavige swaptransactie ziet op het ruilen van een variabele rente naar een vaste rente voor een vaste looptijd. De omvang van de maximale financiële verplichtingen stond vast en het risico was dus gemaximeerd. AIG heeft er niet voor geopteerd om de renteswap gedurende 7 jaren na te komen. Zij heeft besloten om de renteswap begin 2011 af te wikkelen, hetgeen primair was ingegeven door de renteontwikkelingen van dat moment. Uit de e-mail van 7 december 2010 van AIG aan Van Lanschot blijkt dat AIG zich bewust was van het bestaan van hoge afwikkelkosten van de swap indien deze begin 2011 zou worden beëindigd.”

 

Rechtbank Noord-Nederland (Leeuwarden) 20 maart 2013 (ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ5002):

 

“Vast staat dat de bank op basis van artikel 5 van de algemene voorwaarden behorende bij de euriborleningen bevoegd was de individuele opslag (van 0,8%) te verhogen. FMA heeft de toepasselijkheid van deze voorwaarden niet betwist, zodat – gelet op het stelsel van de wet zoals neergelegd in 6:217 e.v. BW – deze geacht worden gelding te hebben tussen partijen, ook al zou FMA van de inhoud ervan geen kennis hebben genomen (artikel 6:232 BW). In zoverre heeft als uitgangspunt te gelden hetgeen partijen ter zake schriftelijk zijn overeengekomen. Voor zover FMA zich op het standpunt stelt dat zij er – in afwijking van hetgeen partijen schriftelijk zijn overeengekomen – op heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen dat niettemin een vast rentepercentage was overeengekomen, geldt het volgende. De rechtbank overweegt dat van een accountantsorganisatie als FMA verwacht mag worden dat zij weet, althans behoort te weten, wat het belang van dergelijke algemene voorwaarden is en dat, indien en voor zover in dergelijke algemene voorwaarden bedingen voorkomen die niet stroken met de verwachtingen aan de zijde van FMA, zij ter zake navraag had kunnen en moeten doen bij de bank nu deze bepalingen immers uitdrukkelijk afweken van de contractsinhoud zoals gesteld door FMA. In zoverre rustte op FMA een onderzoeksplicht gelet op het bepaalde in artikel 3:11 BW. Dat geldt te meer nu het een – volgens de stellingen van FMA – doorslaggevend kenmerk van de leningen (rentevast) betreft, in de overeenkomst omtrent de euriborleningen uitdrukkelijk verwezen wordt naar de desbetreffende algemene voorwaarden, de mogelijkheid van de bank de rente tussentijds te wijzigen uitdrukkelijk daarin is opgenomen en de constructie met een renteswap niet een alledaagse constructie is. Dat FMA dienaangaande navraag heeft gedaan is gesteld noch gebleken. (…) Waar FMA zich op het standpunt stelt dat zij de werking van en de risico’s verbonden aan de renteswap niet, althans onvoldoende, zou hebben doorgrond en dat de bank haar niet heeft ingelicht over het feit dat de renteswap geen dekking bood voor de individuele opslag, overweegt de rechtbank als volgt. Uit de overeenkomsten met betrekking tot de euriborleningen en de renteswap in onderlinge samenhang beschouwd, komt naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk naar voren dat sprake was van een vast rentepercentage van 4,1% als gevolg van de renteswap (hetgeen duidelijk vermeld staat in de renteswapovereenkomst onder nr. 2) en een individuele (variabele) opslag van 0,8% op basis van de bepalingen in de euriborleningen. Deze rentecomponenten kwamen ook – dit is onbetwist – voor op de afschriften die FMA maandelijks van de bank ontving. In zoverre waren de verschillende rentecomponenten ook voor FMA voldoende kenbaar. Voorts geldt dat het onderhavige geschil niet zozeer het gevolg is van specifieke risico’s verbonden aan de renteswap die zich geopenbaard zouden hebben, maar veeleer betrekking heeft op de verhoging door de bank van de opslag die gekoppeld is aan de euriborleningen. Niet gebleken is dat – zou reeds sprake zijn van schending van informatieplichten aan de zijde van de bank met betrekking tot de renteswapovereenkomst – zich risico’s hebben verwezenlijkt die geleid hebben tot het onderhavige geschil. In zoverre wordt het verweer van FMA afgewezen.”

 

Rechtbank Noord-Holland (Alkmaar) 9 april 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:3173):

 

“4.3. 

De verwijten die Bedrijf 1 aan Rabobank maakt, komen er kort gezegd op neer dat Rabobank Bedrijf 1 onjuist en onvolledig heeft geadviseerd en geïnformeerd en dat Bedrijf 1 op basis van die onjuiste en onvolledige informatie de renteswaps met verlengingsrecht heeft afgesloten. Eerst zal de rechtbank ingaan op de vraag of Rabobank (ook) is te beschouwen als adviseur van Bedrijf 1 en als zodanig een al dan niet bijzondere zorgplicht jegens Bedrijf 1 heeft.

 

4.4. 

Onjuist is de stelling van Bedrijf 1 dat die zorgplicht voortvloeit uit artikel 7:401 BW. Immers, gesteld noch gebleken is dat partijen met elkaar een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan. De stelling van Rabobank dat de relatie tussen haar en Bedrijf 1 louter kwalificeert als een “principal-to-principal” relatie, waarbij Rabobank optreedt als wederpartij en niet als een dienstverlener en dat om die reden voor Rabobank geen zorgplicht zou gelden zoals die in de relatie dienstverlener-cliënt, gaat echter ook niet op. Weliswaar heeft Rabobank aangevoerd dat in de informatie die zij aan Bedrijf 1 heeft verstrekt, vermeld staat dat Rabobank bij de handel in financiële derivaten optreedt als wederpartij van Bedrijf 1 en dit ook tussen partijen is overeengekomen, maar dat laat onverlet dat als onbetwist tussen partijen vaststaat dat Rabobank in ieder geval in haar brief van 21 februari 2007 aan Bedrijf 1 advies heeft uitgebracht voor het afdekken van renterisico’s. Ook in haar latere brieven aan Bedrijf 1 heeft Rabobank adviezen gegeven over de eventuele noodzaak renterisico’s af te dekken en de wijze waarop dat zou kunnen worden gerealiseerd. Naar het oordeel van de rechtbank was er dan ook wel degelijk sprake van een adviesrelatie tussen Rabobank en Bedrijf 1, waarbij voor Rabobank een zorgplicht gold. De inhoud van die zorgplicht wordt enerzijds ingevuld door de bepalingen van de Wet financieel toezicht, voor zover van toepassing, en anderzijds door de eisen van redelijkheid en billijkheid, ingegeven door de aard van de adviesrelatie en gestoeld op de maatschappelijke functie van Rabobank.

 

4.5. 

De precieze omvang van de zorgplicht van de bank hangt af van alle omstandigheden van het specifieke geval, waarin begrepen de deskundigheid en relevante ervaring van Bedrijf 1, de ingewikkeldheid van het product en de aan het product verbonden risico’s. De rechtbank overweegt hierover dat van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende klant in een geval als dit mag worden verwacht dat hij de door de bank aan hem gestuurde adviezen en stukken (en zeker de door hem te ondertekenen stukken) zorgvuldig doorleest en, zo de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk is, aan de bank om opheldering vraagt. Deze onderzoeksplicht houdt in dat hij – binnen redelijke grenzen – pogingen moet doen om zo daar behoefte aan is duidelijkheid te krijgen. Dat geldt zeker voor Bedrijf 1, die weliswaar niet beschikt over ervaring met financiële instrumenten, maar die wel een onderneming runt waarin grote financiële belangen spelen en waarbij, zo mag redelijkerwijs worden aangenomen, met een zekere regelmaat transacties worden aangegaan met financiële risico’s waarbij Bedrijf 1 de voorwaarden waaronder zij de transacties aangaat mede laat ingeven door de financiële consequenties daarvan. Dat betekent dat van Bedrijf 1 een meer dan gemiddeld besef van het belang van verstrekte informatie en (de precieze formulering van) contracten mocht worden verwacht.

 

4.6. 

Wat betreft de ingewikkeldheid van het product en de aan het product verbonden risico’s overweegt de rechtbank als volgt. Bij de beoordeling van de mate waarin de afgesloten producten als risicovol zijn te beschouwen, dient een onderscheid gemaakt te worden tussen, enerzijds, de renteswaps voor zover die zien op de eerste periode van 5 jaar en, anderzijds, het in de afgesloten producten opgenomen verlengingsrecht voor de bank. Weliswaar heeft Rabobank aangevoerd dat het hier gaat om één product, maar dat neemt niet weg dat dit product twee verschillende elementen in zich heeft, waarbij het verlengingsrecht het kenmerk van een optierecht heeft en sterke gelijkenis vertoont met de swaption zoals die door Rabobank wordt gedefinieerd.

 

4.7. 

De renteswaps voor de eerste vijf jaar hadden de strekking renterisico’s voor Bedrijf 1 af te dekken en dus zekerheid te bewerkstelligen in het kader van een deel van de verkregen financiering. De hier afgesloten renteswaps met een looptijd van vijf jaar kunnen in beginsel niet worden beschouwd als een ingewikkeld en speculatief beleggingsproduct met in potentie onbeheersbare risico’s. Het element van het overeengekomen verlengingsrecht heeft in potentie meer risico’s, maar niet in de mate die Bedrijf 1 wil doen geloven. Aan Bedrijf 1 kan worden toegegeven dat een renteswap en zeker die met het daarin opgenomen verlengingsrecht van de bank aanzienlijk in waarde kan variëren. Zeker in het geval, zoals nu, dat de variabele driemaands Euriborrente extreem veel lager is dan het vaste door Bedrijf 1 te betalen rentepercentage van de renteswap. Echter, de renteswaps en verlengingsrechten met het daaraan verbonden vaste rentepercentage dienen te worden bezien in relatie tot hun doel: het afdekken van renterisico van (een deel van) de lening van Bedrijf 1 bij Rabobank. De uit de transactie met Rabobank voortvloeiende risico’s van Bedrijf 1 zitten daarom niet zozeer in de fluctuatie van haar financiële verplichtingen jegens Rabobank maar vooral in de mate waarin zij voordeel heeft van de ruil van variabele naar vaste rente en de voorzieningen die Bedrijf 1 daarvoor op haar balans moet opnemen. Overigens wist Bedrijf 1 al bij het opstellen van de jaarstukken 2009 dat voor de negatieve waarde van de renteswaps een voorziening moest worden opgenomen. Dat de renteswap en de “swaption” ingewikkelde derivaten met een hoog risico zijn, dient dan ook te worden gerelativeerd als hiervoor weergegeven.

 

4.8. 

Gebleken is verder dat Rabobank, naast het concrete aanbod van 14 maart 2008, meermalen informatie aan Bedrijf 1 heeft gestuurd en dat zij onderzoek heeft gedaan naar Bedrijf 1. De rechtbank verwijst hiervoor naar de hiervoor onder de feiten genoemde brieven van 21 februari 2007, 18 september 2007 en 23 oktober 2007 waarin kort de werking van, onder andere, een renteswap wordt uitgelegd, alsmede naar de e-mail van 27 februari 2008. Bij brief d.d. 19 maart 2008 heeft Rabobank aan Bedrijf 1 een TIF-formulier verzonden waarin wordt gevraagd naar, kort gezegd, de ervaring van de klant, het gewenste risicoprofiel en de behoefte aan een financieel instrument, welk formulier door Bedrijf 1 is ingevuld en aan Rabobank is geretourneerd. Bij die brief waren tevens gevoegd de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank en een Bijlage Informatie Financiële Derivaten. Met name in die Bijlage Informatie Financiële derivaten staat de werking van de renteswap met de daaraan verbonden risico’s beschreven. Bovendien wordt in die bijlage ingegaan op optiecontracten waarbij de klant erop wordt gewezen dat de klant op een geschreven (verkochte) optie aanmerkelijk meer risico loopt dan bij een gekochte optie. Uit de door Rabobank aan Bedrijf 1 verstrekte informatie, kon en moest Bedrijf 1 redelijkerwijs kunnen afleiden dat de renteswaps wel zekerheid boden tegen het fluctueren van de (variabele) rente, maar nadelig zouden zijn ingeval de rente zou dalen. Hetzelfde geldt voor het in de renteswaps opgenomen verlengingsrecht. Bedrijf 1 kon en moest redelijkerwijs begrijpen dat dit verlengingsrecht slechts zou worden ingeroepen indien de variabele rente lager zou zijn dan de door haar betaalde vaste rente. Immers, uit de aard van de (zakelijke) transactie en de tekst van het verlengingsrecht vloeit voort dat Rabobank slechts gebruik zou maken van het verlengingsrecht indien dit voor haar, de bank, als zijnde voordelig zou worden ingeschat. Daar komt bij dat het overeengekomen verlengingsrecht moet worden bezien in relatie tot de voorgeschiedenis die heeft geleid tot de transactie, waarin begrepen het aanbod zoals Rabobank dat heeft gedaan in haar e-mailbericht van 14 maart 2008. (…)

 

4.12. 

Nu is vastgesteld dat Rabobank haar deugdelijk over werking en risico’s van de renteswaps en het daaraan verbonden verlengingsrecht heeft geïnformeerd, heeft Bedrijf 1 niet, althans onvoldoende onderbouwd dat desalniettemin moet worden aangenomen dat Rabobank haar zorgplicht heeft veronachtzaamd waardoor Bedrijf 1 heeft gedwaald dan wel dat Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen bij het aangaan van de overeenkomsten (toerekenbaar) is tekortgeschoten en/of daarbij onrechtmatig heeft gehandeld. Zo valt ook niet in te zien waarom de door Rabobank geadviseerde renteswaps gelet op de situatie bij Bedrijf 1 ondeugdelijk zijn. Zoals hiervoor reeds geconstateerd leidt de geadviseerde en overeengekomen constructie er immers toe dat de klant de zekerheid heeft dat zijn lasten niet hoger zullen worden dan het overeengekomen vaste tarief. De ondeugdelijkheid van het geadviseerde product blijkt ook niet uit de door Bedrijf 1 in het kader van dit geding aangedragen alternatieven. Immers, tijdens het aangaan van de overeenkomsten was ongewis of de rente zou stijgen dan wel dat deze zou dalen, laat staan in de mate waarin dat tot op heden is gebeurd. Bovendien dient in ogenschouw te worden genomen dat, zo is een feit van algemene bekendheid, de mate van risico van een financieel product omgekeerd evenredig is met de prijs daarvan. De conclusie is dat het beroep van Bedrijf 1 op dwaling bij het aangaan van de overeenkomsten niet opgaat. Evenmin is gebleken dat Rabobank daarbij jegens Bedrijf 1 is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bedrijf 1.”

 

Rechtbank Oost-Brabant (‘s-Hertogenbosch) 26 maart 2014 (ECLI:NL:RBOBR:2014:1415):

 

“4.16. 

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad rust op professionele dienstverleners op het terrein van financiële diensten zoals Rabobank jegens hun (potentiële) particuliere klanten met wie zij een overeenkomst willen aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële instelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s. De financiële instelling die tekort schiet in de nakoming van deze bijzondere zorgplicht, maakt zich schuldig aan onrechtmatig handelen tijdens de precontractuele fase.

 

4.17. 

Anders dan Rabobank meent, is deze bijzondere zorgplicht niet beperkt tot particulieren. Op financiële instellingen kan ook een bijzondere zorgplicht jegens ondernemers rusten, al is de omvang van die zorgplicht vanwege de omstandigheden van het geval vaak veel beperkter dan bij particulieren vanwege de kennis en ervaring van ondernemers met financiële producten. Zo had [X] een ruime ervaring met het afsluiten van geldleningen en kredieten in rekening-courant. Met financiële derivaten had [X] echter nog geen enkele ervaring toen hij de gewraakte renteswap afsloot (Rabobank wijst erop dat [X] in 2010 valutaderivaten heeft afgesloten, maar die kennis en ervaring werkt niet terug tot 2008). Rabobank mocht er in redelijkheid ook niet vanuit gaan dat een melkveehouder als [X] op de hoogte was van de kenmerken van financiële derivaten en de daaraan verbonden risico’s. Daaraan doet niet af dat [X] werd bijgestaan door een accountant, omdat de financiële kennis van accountants van een andere aard is dan de financiële kennis van banken. Bovendien heeft [P] als getuige verklaard dat zijn kennis over renteswaps nieuw en niet heel diepgaand was.

 

4.18. 

Op Rabobank rustte daarom de verplichting om [X] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de aard van de geadviseerde constructie en de daarvan deel uitmakende renteswap alsmede de daaraan verbonden risico’s. Deze bijzondere zorgplicht stelde zwaardere eisen aan Rabobank dan de eerder besproken informatieplicht van Rabobank in verband met het beroep op dwaling, omdat bij het naleven van de bijzondere zorgplicht anders dan bij een beroep op dwaling – rekening moet worden gehouden met een klant die de verschafte stukken niet zorgvuldig doorleest en/of niet goed nadenkt over de gevolgen en/of niet voldoet aan zijn onderzoeksplicht.

 

4.19. 

De rechtbank verwerpt het door Rabobank gedane beroep op de artikelen in de mantelovereenkomst en in de bevestiging van de renteswap, waarin de klant bevestigt dat hij door Rabobank uitdrukkelijk is gewezen op en zich bewust is van de risico’s en de gevolgen van transacties. Uit dergelijke standaardbepalingen blijkt niet dat de klant op de hoogte is van specifieke risico’s die niet uitdrukkelijk in de bepaling zijn vermeld. Ook met het opnemen van de standaardbepaling dat de klant de documentatie en de transactie volledig dient te begrijpen alvorens een transactie te sluiten, kan Rabobank zich niet bevrijden van haar bijzondere zorgplicht. Rabobank diende zich er in voldoende mate van te vergewissen dat [X] zich daadwerkelijk bewust was van de bijzondere risico’s van de constructie en de mogelijke gevolgen daarvan.

 

4.20. 

De onderhavige renteswap was bedoeld ter afdekking van het renterisico dat was verbonden aan de geldlening van € 1.250.000, en aan de in de toekomst nog te verschaffen geldlening ter vervanging van de vastrentende geldlening. Tussen de renteswap en de geldleningen bestond daarom een onlosmakelijk verband. Indien [X] de geldleningen tussentijds zou willen beëindigen, zou hij de renteswap eveneens moeten beëindigen. Daarmee was aan de constructie het specifieke risico verbonden dat beëindiging van de geldleningen zou plaatsvinden op een moment dat de renteswap een aanzienlijke negatieve waarde zou hebben, zodat aan de tussentijdse beëindiging van de renteswap voor [X] hoge kosten zouden zijn verbonden. Weliswaar bestond de mogelijkheid dat [X] bij beëindiging van de geldleningen de renteswap als speculatief middel in stand zou laten, maar een dergelijke speculatie paste niet bij de lage risicoacceptatie en het defensieve risicoprofiel van [X] zoals vermeld in het Treasury Inventarisatie Formulier (prod. 10 antw.). Rabobank diende daarom [X] te informeren over en te waarschuwen voor het specifieke risico van hoge kosten bij tussentijdse beëindiging van de renteswap.

 

4.21. 

De rechtbank verwijst naar hetgeen zij onder 4.7 tot en met 4.9 heeft vermeld over de algemene waarschuwingen in het voorstel van 4 juni 2008 voor de verplichting die bij voortijdige aflossing van de onderliggende financiering kan resteren, over de dekkingsbedragen die Rabobank heeft vastgesteld, over de getuigenverklaringen, inhoudende dat op de bespreking van 29 april 2008 alleen specifiek is gesproken over wisseling van bank of bedrijfsovername en niet over staking van de onderneming zoals bij emigratie, en over de veronderstelling van [X] dat de renteswap bij staking van de onderneming boetevrij zou kunnen worden beëindigd zoals bij een vastrentende geldlening. Duidelijk is dat het risico van het moeten betalen van een beëindigingspremie bij wisseling van bank of bij bedrijfsovername geen grote gevolgen voor [X] zou hebben, omdat er dan diverse praktische oplossingen beschikbaar zouden zijn om de betaling van een beëindigingspremie te kunnen voorkomen en [X] in ieder geval de mogelijkheid zou hebben om af te zien van de wisseling van bank of de bedrijfsovername. Alleen bij een bedrijfsbeëindiging zou [X] feitelijk met een aanzienlijke beëindigingpremie kunnen worden geconfronteerd, omdat dan geen reële alternatieven beschikbaar zouden zijn (het afzien van een door [X] al jarenlang gewenste emigratie op een moment dat zijn echtgenote eindelijk met die emigratie instemt, kan niet als een reëel alternatief worden aangemerkt).

 

4.22. 

Onder 4.6 heeft de rechtbank al overwogen dat het voor de hand ligt dat [X] geen juiste voorstelling van zaken heeft gehad over de beëindigingspremie bij emigratie. In het kader van de bijzondere zorgplicht mag worden aangenomen dat [X], indien hij zich in juni 2008 zou hebben gerealiseerd dat hij bij emigratie een boete van (volgens de schatting van Rabobank in die periode) € 125.000, verschuldigd zou kunnen zijn terwijl daartegenover slechts een rentevoordeel van € 2.000, per jaar stond, gelet op zijn emigratieplannen de renteswap nooit zou zijn aangegaan althans zou hebben gekozen voor een renteswap met een veel kortere looptijd.

 

4.23. 

Bij [X] was derhalve sprake van een verkeerd inzicht in de voorwaarden van de renteswap. Dat gebrek aan inzicht was met name veroorzaakt door zijn kennis over de voorwaarden van aflossing van vastrentende leningen bij bedrijfsbeëindiging en zijn onjuiste veronderstelling dat dit ook voor de renteswap zou gelden. De bijzondere zorgplicht van Rabobank diende er juist toe om [X] tegen een dergelijk gebrek aan inzicht te beschermen, ook indien Rabobank niet op de hoogte was van de sluimerende emigratieplannen van [X]. De in het voorstel van 4 juni 2008 opgenomen algemene waarschuwingen voor de beëindigingspremie waren daartoe onvoldoende, omdat Rabobank in de daaraan voorafgaande bespreking van 29 april 2008 alleen heeft gesproken over de beëindigingspremie die [X] verschuldigd zou kunnen zijn bij wisseling van bank of bedrijfsovername en juist niet over de beëindigingspremie bij staking van het bedrijf, die veel grotere gevolgen voor [X] zou kunnen hebben. Rabobank heeft niet gesteld dat zij na de toezending van het voorstel van 4 juni 2008 [X] nog in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het specifieke risico van een aanzienlijke beëindigingspremie bij bedrijfsbeëindiging. De in de twee inventarisatieformulieren vermelde dekkingsbedragen waren daartoe niet voldoende, omdat [X] – mede op basis van hetgeen daarover aan de orde was gekomen in de bespreking van 29 april 2008 in de onjuiste veronderstelling kon verkeren dat die dekkingsbedragen alleen waren bedoeld voor de beëindigingspremie die verschuldigd zou zijn bij wisseling van bank of bedrijfsovername.

 

4.24. 

Conclusie uit het voorgaande is dat Rabobank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld, zodat zij de schade moet vergoeden die [X] als gevolg daarvan heeft ondervonden.”

 

Rechtbank Oost-Brabant (‘s-Hertogenbosch) 27 november 2013 (ECLI:NL:RBOBR:2013:6705):

 

“4.1. 

Als feitelijke grondslag van de vorderingen onder 1 primair, subsidiair en uiterst subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat hij (door de Rabobank) bij het aangaan de overeenkomst niet op de hoogte was/is gebracht van het feit dat hij middels de combinatie van renteswap en lening met een variabele rente, de facto een vaste rente zou gaan betalen voor zijn financieringen. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

 

4.2. 

De Rabobank heeft vóór het definitief aangaan van de renteswap-transactie door [eiser] middels zijn ondertekening op 30 mei 2007, aan [eiser] stukken overgelegd, waarvan een deel is geciteerd onder 2.5 t/m 2.7 en 2.11. Uit deze stukken, in onderling verband en samenhang bezien, heeft ook [eiser] redelijkerwijs (moeten) kunnen afleiden wat de opzet van de gehele renteswap-constructie was, met als resultaat dat [eiser] gedurende 10 jaar netto een vaste rente (te weten 4,71% plus opslag) zou betalen. Met name de laatste zin van het formulier dat in het gesprek op 8 mei 2007 met [eiser] is besproken (en dat hij in ieder geval op 29 mei 2007 van de Rabobank opgestuurd heeft gekregen) zoals geciteerd onder 2.5: ‘Resultaat: vaste rente plus opslag’ , alsmede de zinsneden: ‘ De combinatie vormt een vastrentende positie’ en ‘ Per saldo betaalt u op basis van de huidige tarieven vanaf 1 oktober 2007 gedurende 10 jaar in geval van een 3 maands Euribor 4,60% exclusief debiteurenopslag. ’ in de bijlage bij het voorstel van 9 mei 2007 en tenslotte het onder 2.11 geciteerde deel van de bevestiging van 22 mei 2007, zijn daarover op zichzelf, maar ook in combinatie bezien, voldoende duidelijk. Mocht [eiser] op dit punt hebben getwijfeld, dan had het op zijn weg gelegen om hierover navraag te doen bij de Rabobank. De vraag of de vertegenwoordigers van de Rabobank in het gesprek van 8 mei 2007 niet met zoveel woorden tegen [eiser] hebben gezegd dat de rente-swap constructie eigenlijk neerkwam op een vaste rente, zoals [eiser] heeft gesteld en de Rabobankt betwist, kan de rechtbank gelet hierop ook onbesproken laten.

 

4.3. 

[eiser] heeft nog gewezen op de omstandigheid dat hij in april 2007 een offerte met een lagere vaste rente (5,4%) had afgewezen en het daarom niet voor de hand lag dat hij onder de renteswap inclusief opslagen een hogere (te weten 5,81%) eveneens vaste rente zou accepteren. In dat licht had de Rabobank dienen te verifiëren of [eiser] wel begreep dat hij (opnieuw) koos voor een vaste rente, aldus [eiser]. De rechtbank verwerpt dit standpunt omdat het uitgaat van een onjuiste vergelijking. In de eerste plaats is het door [eiser] genoemde rentepercentage van 5,4% uit de offerte van 25 april 2007 gebaseerd op rente voor 5 jaar vast en niet 10 jaar vast zoals onder de renteswap. Het juiste percentage in de offerte van 25 april 2007 voor 10 jaar vast is 5,55%. Belangrijker nog is dat de Rabobank onbetwist heeft gesteld dat de rente tussen april en eind mei 2007 was gestegen en de 10 jaars vaste rente (inclusief opslagen) op 22 mei 2007 inmiddels 5,91% beliep, zodat [eiser] onder de renteswap op dat moment juist iets voordeliger uit was (en nog voordeliger voor wat betreft het leningdeel onder het Variabel Plus rentetarief), alsmede dat het rentetarief onder een 10 jaars renteswap in die tijd altijd iets lager lag (tussen 0,05% en 0,1%) dan een reguliere vaste rente met een looptijd van 10 jaar. Dit standpunt van de Rabobank wordt ondersteund door de in de het schema van 8 mei 2007 handgeschreven lagere rentepercentages dan zoals genoemd in de bevestiging van 22 mei 2007.

 

4.4. 

Het beroep op artikel 6:228 lid 1 onder b BW, inhoudende dat de Rabobank [eiser] niet heeft medegedeeld dat hij de facto een vaste rente zou betalen en daarmee niet zou profiteren van komende rentedalingen, faalt dus gelet op het hiervoor overwogen. De Rabobank heeft [eiser] dit eerste aspect naar het oordeel van de rechtbank nu juist wel voldoende duidelijk gemaakt en uit het feit dat [eiser] daarmee een vaste rente heeft afgesloten volgt logischerwijs dat hij dus ook niet zou profiteren van tussentijdse rentedalingen. Bovendien staat ten aanzien van het laatstgenoemde aspect in de bevestiging van 22 mei 2007 nog het volgende opgenomen: ‘ Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente’ waarmee de Rabobank [eiser] – zij het impliciet – wijst op het risico dat hij niet profiteert van tussentijdse rentedalingen.

 

4.5. 

Voor zover de (uiterst) subsidiaire vorderingen, te weten wanprestatie op grond van het schenden van de bancaire zorgplicht, door [eiser] zijn gestoeld op het onvoldoende informeren omtrent de door hem netto te betalen vaste rente, zijn deze om dezelfde reden als hierboven genoemd, niet toewijsbaar. De overige omstandigheden die [eiser] heeft aangevoerd in het kader van het schenden van deze zorgplicht, waarvan de Rabobank overigens betwist dat deze ten aanzien van [eiser] op haar rust omdat hij volgens haar als ondernemer heeft te gelden, te weten dat het om een complex financieel product gaat, hebben in het licht van de verwerping van het voorgaande, onvoldoende zelfstandige betekenis om een dergelijke schending aan te nemen. Dat geldt ook voor het feit dat op het TIF niet is aangekruist voor welk (sub)doel de renteswap zou worden afgesloten.”

 

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1052):

 

“4.11.6

 

Onderzocht moet worden of ABN AMRO jegens Westkant de zorg in acht heeft genomen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht (artikel 7:401 BW). Bij dit onderzoek moet worden uitgegaan van de ten tijde van het geven van dat advies bekende feiten en omstandigheden.

 

Volgens vaste rechtspraak rust op een bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een particuliere persoon een (beleggings-) product adviseert een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt hem te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten . Die zorgplicht behelst onder meer dat ABN AMRO vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor bijzondere risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen op toegepaste (beleggings-)strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (HR 3 februari 2012, BU4914). De omvang van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s.

 

4.11.7 

ABN AMRO heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat Westkant een kleine onderneming (MKB) was en onervaren ter zake beleggingsproducten. ABN AMRO heeft evenmin betwist dat Westkant ook volgens de in artikel 1:1 van de Wft opgenomen definitie van een professionele belegger (onder q.) als een niet-professionele belegger moet worden geclassificeerd. In rechte staat derhalve vast dat Westkant ten tijde van het aangaan van de renteswapovereenkomsten een niet-professionele belegger was en ter zake geen relevante ervaring had. Naar het oordeel van het hof diende ABN AMRO dan ook jegens Westkant als niet-professionele belegger deze bijzondere zorgplicht in acht te nemen.

4.118 Het standpunt van ABN AMRO dat zij bij het uitvoeren van de renteswaptransacties niet als adviseur van Westkant, maar als contractspartij van Westkant is opgetreden – en dus geen beleggingsadvies heeft verstrekt – zodat zij jegens Westkant niet tot een bijzondere zorgplicht was gehouden, althans de in afdeling 4.2.3 van de Wft neergelegde zorgplichten niet in acht moest nemen, wordt verworpen.

 

Vaststaat immers dat Westkant zich in het kader van de door haar gewenste nieuwe financiering voor advies tot ABN AMRO heeft gewend, dat zulks heeft geresulteerd in een kredietofferte voor een geldlening met variabele rente en de kredietovereenkomst van 14 september 2006, dat ABN AMRO op eigen initiatief ter dekking van het risico van de variabiliteit van de rentevoet van deze geldlening aan Westkant een renteswap heeft aanbevolen en dat de dienstverlening ter zake de renteswap was gerelateerd aan de door bank verstrekte en geadviseerde financiering. Dat ABN AMRO voorafgaande aan de totstandkoming van de renteswapovereenkomsten Westkant duidelijk heeft gemaakt dat zij in dezen niet optrad als haar adviseur, maar als haar wederpartij, stelt ABN AMRO ook niet. Integendeel, ABN AMRO stelt nota bene zelf (par. 33 conclusie van antwoord) dat zij Westkant een renteswap heeft geadviseerd. Aan de bevestigingsbrieven van de renteswaptransacties (die ABN AMRO overigens eerst na het uitvoeren van de respectieve transacties ter ondertekening aan Westkant heeft voorgelegd), waarin is vermeld dat ABN AMRO bij deze transacties niet als adviseur van Westkant is opgetreden, maar als haar contractspartij, komt reeds hierom geen betekenis toe.

 

4.11.9 

De onderhavige renteswap is volgens de Wft een complex financieel instrument. Dit financieel instrument is immers vermeld in bijlage I, deel C, punt 4 van de MiFID-richtlijn (en in artikel 1:1 van de Wft genoemd als financieel instrument onder d.), zodat ingevolge artikel 38 van de MiFID-uitvoeringsrichtlijn is uitgesloten dat zij als niet-complex kan worden aangemerkt (vgl. HvJ EU 30 mei 2013, nr. C-604/11, JOR 2013, 274). Aan renteswaps zijn bovendien aanzienlijke risico’s verbonden. Met de renteswap werd beoogd het risico af te dekken van wijziging van de rentevoet van de door ABN AMRO aan Westkant verstrekte kredietfaciliteit. Indien na het afsluiten van de renteswaps de (basis-) rente sterk daalt, hetgeen het geval was door de financiële crisis in de loop van 2008, ontwikkelt de renteswap een grote negatieve waarde voor de cliënt. Beëindiging van de renteswapovereenkomst voor het einde van de looptijd daarvan leidt in dat geval tot onverwachte hoge kosten. Wanneer de onderliggende lening vervroegd wordt afgelost of als de kredietfaciliteit met ABN AMRO tussentijds wordt beëindigd, loopt de renteswapovereenkomst in principe door. Er is dan sprake van een losse renteswap, waarbij de swaprente door de kredietnemer moet worden doorbetaald, zonder dat hij langer van de samenhangende kredietfaciliteit gebruik kan maken, zodat ook het laten doorlopen van losse renteswap (nadat de kredietfaciliteit is beëindigd) geen (reëel) alternatief is.

 

4.11.10

 

In het onderhavige geval had ABN AMRO – in het kader van de op haar rustende zorgplicht – Westkant voldoende indringend – dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen – dienen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan dit instrument (zoals ook bepaald in artikel 4:20 lid 1 Wft, 80a Bgfo en artikel 19 lid 3 Uitvoeringsrichtlijn MiFID). ABN AMRO dient zich daarbij in voldoende mate ervan te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico’s en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is.

 

In de bevestigingsbrieven van 18 september 2006 en 17 januari 2008, die Westkant eerst na het uitvoeren van de renteswaptransacties heeft ondertekend, is weliswaar vermeld dat cliënt door ondertekening van de bevestiging verklaart naar tevredenheid door de Bank te zijn geïnformeerd over de transactie, dat de transactie past in de strategie van de cliënt en dat de cliënt zich bewust is van de mogelijke specifieke, aan het product verbonden risico’s, doch deze bevestigingsbrieven bevatten geen informatie over de aard en de werking van renteswaps en de daaraan verbonden risico’s. Blijkens artikel 4:20 lid Wft dient deze informatie ook voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst te worden gegeven.

 

In artikel 19 lid 3 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID is bepaald dat de informatie (de waarschuwing) over het betreffende instrument in gestandariseerde vorm mag worden verstrekt. De door de ABN AMRO beweerdelijk, voorafgaand aan het verrichten van de transacties, verstrekte brochure OTC en de ABD en de daarin opgenomen waarschuwingen, acht het hof onvoldoende indringend. Hieruit blijkt weliswaar dat aan renteswaps risico’s verbonden waren in geval de renteswapovereenkomst tussentijds zou worden beëindigd en dat de renteswap op dat moment mogelijk een negatieve waarde zou kunnen hebben (zie rov. 4.9.5 en 4.9.6). Uit deze bescheiden blijkt echter niet, zoals hiervoor in 4.11.9 is uiteengezet, dat indien, zoals in het onderhavige geval, na het afsluiten van de renteswaps de basisrente sterk daalt de renteswap een grote negatieve waarde ontwikkelt en beëindiging van de renteswapovereenkomst voor het einde van de looptijd daarvan in dat geval leidt tot onverwacht hoge kosten.

 

Op ABN AMRO rustte daarom niet alleen de bijzondere zorgplicht Westkant voorafgaande aan het sluiten van de renteswapovereenkomsten indringend te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan dit instrument, doch bovendien op het moment waarop Westkant ABN AMRO te kennen gaf de kredietovereenkomst vervroegd te willen beëindigen. Op dat moment wist ABN AMRO, althans behoorde zij te weten, dat het bijzondere risico dat de renteswap een grote negatieve waarde kon ontwikkelen zich ook daadwerkelijk zou realiseren.

 

4.11.11

 

De bijzondere op ABN AMRO rustende zorgplicht houdt voorts in dat zij aan Westkant een geschikt financieel instrument moest adviseren, en dat, nu de renteswap, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, een complex en risicovol instrument betreft, ABN AMRO verplicht was zich te verdiepen in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van Westkant en haar advies vervolgens af te stemmen op het aldus verkregen cliëntenprofiel (ken uw klant beginsel) (zoals ook neergelegd in artikel 4:23 lid 1 Wft, de artikelen 80a en 80c Bgfo en artikel 19 lid 4 Uitvoeringsrichtlijn MiFID).

 

Ingevolge het ten tijde van het aangaan van de eerste renteswapovereenkomst geldende artikel 28 lid 1 Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 diende de effecteninstelling het cliëntenprofiel schriftelijk dan wel elektronisch vast te leggen. In artikel 4:23 Wft is niet nadrukkelijk neergelegd dat het cliëntenprofiel schriftelijk (of elektronisch) moet worden vastgelegd, doch dit volgt uit de bewoordingen van artikel 80a Bgfo.”

 

Als gezegd zijn er risico’s verbonden aan renteswaps en rust op banken de plicht de ondernemer (of enige andere klant) daarvan voorafgaande aan de aankoop adequaat op de hoogte te brengen. De bank moet de klant ook goed voorlichten als de klant de renteswap eerder dan is afgesproken wil beëindigen, omdat daaraan de nodige kosten zijn verbonden. Voor de beantwoording van de vraag of de ondernemer voldoende is geïnformeerd spelen de kennis en ervaring van de ondernemer zelf natuurlijk ook een rol. Hoewel in sommige media de indruk wordt gewekt dat renteswaps op zichzelf een “slecht” product zijn, heeft het in de praktijk zijn nut bewezen. Maar zoals zo vaak: als mensen met een financieel resultaat worden geconfronteerd waarvan ze niet gelukkig worden, zullen ze doorgaans kijken of en hoe dit kan worden afgewenteld. En soms met succes!

 

Karel Frielink

(advocaat)

 

Karel's Legal Blog