Corporate governance is geen toverformule

 

Al decennialang wordt gesproken en geschreven over (good) corporate governance. En er zijn ook talloze omschrijvingen bedacht. In de kern gaat het er om dat de diverse organen van een vennootschap (bestuur, raad van commissarissen en algemene vergadering) behoorlijk functioneren, zowel formeel als inhoudelijk.

 

Corporate governance speelt niet alleen bij overheidsvennootschappen en bij beursvennootschappen, maar is ook in de private sector van belang. Wat behoorlijk functioneren precies inhoudt weten we niet. Wat onbehoorlijk functioneren inhoudt weten we wel (ongeveer). Aan de hand van een eenvoudig geval bespreken we kort de rol van de diverse organen.

 

Een vennootschap (NV of BV) kan een onderneming hebben. Een onderneming kan van alles omvatten: het produceren van verf, de verkoop van auto’s, het exploiteren van een restaurant, het opwekken van energie, en noem maar op. Om dat mogelijk te maken heeft zo’n vennootschap werknemers in dienst. De vennootschap sluit ook contracten, bijvoorbeeld met toeleveranciers. Het uitgangspunt is dat een onderneming gericht is op continuïteit, dus op zijn eigen voortbestaan. De werknemers behouden dan hun baan en de toeleveranciers kunnen dan hun goederen blijven leveren. Continuïteit is, maar dat zal bekend zijn, niet hetzelfde als winstmaximalisatie.

 

Het bestuur moet er dus voor zorgen dat de continuïteit zoveel mogelijk wordt gewaarborgd. Bij sommige ondernemingen, zoals (monopolistische) utiliteitsbedrijven die in basisbehoeften voorzien, spreekt dat nog sterker dan bij andere ondernemingen. Het bestuur moet steeds weer keuzes maken, omdat elke gulden maar één keer kan worden uitgegeven. Wordt geïnvesteerd in nieuwe machines? Wordt geïnvesteerd in de werknemers? Wordt geïnvesteerd in onderzoek om in te kunnen spelen op de toekomst? Moeten maatregelen worden genomen die goed zijn voor het milieu? Worden samenwerkingsverbanden met andere bedrijven aangegaan? Worden de lonen verhoogd of juist niet?

 

De keuzevrijheid van het bestuur wordt niet alleen beperkt doordat er doorgaans niet genoeg geld is om alles tegelijk te doen, maar soms moeten bepaalde uitgaven worden gedaan om aan wettelijke verplichtingen te voldoen, of omdat de werknemers of hun vakbond het maximale uit onderhandelingen hebben weten te halen, of moeten maatregelen worden genomen omdat bepaalde saneringen noodzakelijk zijn om de continuïteit te waarborgen. Bij het maken van keuzes moeten ook steeds diverse belangen tegen elkaar worden afgewogen. Die belangen kunnen tegenstrijdig zijn. Werknemers bijvoorbeeld, hebben belang bij continuïteit en het behoud van hun baan, maar als zij collectief extreem hoge looneisen zouden stellen die worden gehonoreerd, kan de concurrentiepositie van hun bedrijf verslechteren, en dat kan in het ergste geval tot een faillissement leiden. In dit voorbeeld conflicteren de belangen op korte termijn met die op lange termijn.

 

Het bestuur van een vennootschap moet uiteraard ook rekening houden met de doelomschrijving in de statuten (en zorgen dat rechtshandelingen binnen het doel blijven) en met (de hoofdlijnen van) het beleid zoals vastgesteld door de algemene vergadering. Daarnaast kan zijn geregeld dat voor bepaalde besluiten de voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen of de algemene vergadering is vereist. De wet bevat bovendien regels voor het geval sprake is van een tegenstrijdig belang. Denk aan de bestuurder die van de vennootschap waarvan hij bestuurder is een auto wil kopen. Normaal gesproken wil de verkoper een zo hoog mogelijke prijs en de koper een lage. De bestuurder (als verkoper) zou in de verleiding kunnen komen voor een lage verkoopprijs te kiezen, omdat hij daar als koper (privépersoon) belang bij heeft.

 

Bestuurders bevinden zich continu in een spanningsveld. Een bestuur moet keuzes maken en moet in dat verband over voldoende informatie beschikken, weten welke belangen er spelen, zorgen dat sprake is van een zorgvuldig besluitvormingsproces en de eenmaal gemaakte keuzes duidelijk communiceren (en kunnen verantwoorden).

 

Enkele voorbeelden van evident onbehoorlijk bestuur: het aangaan van verplichtingen waarvan op voorhand vaststaat dat die niet kunnen worden nagekomen; het aangaan van contracten omdat de wederpartij de bestuurder privé ‘smeergeld’ betaalt (persoonlijke verrijking, misschien zelfs zwart geld); het door een bestuurder aankopen van goederen van een bevriende relatie tegen een te hoge prijs; het lenen van geld van de vennootschap aan een vriendje (zelfs zonder zekerheden te vragen); en het bewust niet of onjuist informeren van de raad van commissarissen en de algemene vergadering over hoe slecht de onderneming er (financieel of anderszins) voorstaat. Uiteraard is er ook nog zoiets als een groot grijs gebied, en zal het dan van de concrete feiten afhangen of geoordeeld wordt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur.

 

De raad van commissarissen heeft als belangijkste taken het geven van advies aan het bestuur (gevraagd en ongevaagd) en het uitoefenen van toezicht op het bestuur. Dat betekent dus niet dat één of meer commissarissen dagelijks of wekelijks in het bedrijf moeten rondlopen. Soms zie je commissarissen die denken dat zij minstens evenveel uren in het bedrijf aanwezig moeten zijn als de leden van het bestuur. Dat is dus niet zo en getuigt ook van een verkeerde taakopvatting.

 

Tot een behoorlijke taakuitoefening door het bestuur hoort dat een bestuur ervoor zorgt dat de commissarissen periodiek en tijdig voldoende informatie ontvangen om hun toezichthoudende taak naar behoren te kunnen uitoefenen. Het is verstandig om daarover afspraken te maken. Zowel de raad van commissarissen als individuele commissarissen hebben recht op de door hen verlangde gegevens. Zij kunnen dus in beginsel over elk onderwerp informatie vragen. Uiteraard kan het bedrijfsbelang zich er onder omstandigheden tegen verzetten dat al die informatie (zomaar) wordt verstrekt.

 

Een goede commissaris richt zich, net als het bestuur, op de continuïteit van de onderneming en stelt zich onafhankelijk op. Een commissaris is toezichthouder, niet degene die het bestuur voorschrijft het er moet worden bestuurd. In de praktijk is het wel eens anders en gedragen sommige commissarissen zich bijna als bestuurders. Soms zie je in de praktijk commissarissen die het maar wat moeilijk vinden om zich te richten op de continuïteit van de onderneming (ofwel op de gezamenlijke, goed afgewogen belangen van alle bij de vennootschap betrokken belangen), omdat zij er allerlei persoonlijke opvattingen of belangen op nahouden en zich daardoor onvoldoende professioneel en onafhankelijk opstellen.

 

Een belangrijke reden om onafhankelijk toezicht te laten uitoefenen is dat dergelijk toezicht kan bijdragen aan behoorlijk bestuur, althans de kans op onbehoorlijk bestuur kleiner kan maken. Vereist is dan wel dat behoorlijk toezicht wordt uitgeoefend. De commissaris die wel eens een oogje dichtknijpt, bezig is zijn eigenbelang te dienen, zich te veel of te weinig met zijn taak bezighoudt, of niet of nauwelijks de informatie begrijpt die hij krijgt, of verkregen informatie aan derden (denk aan de pers) doorgeeft, is natuurlijk niet goed bezig.

 

De praktijk leert dat het niet altijd even eenvoudig is om de twee besproken organen (het bestuur en de raad van commissarissen) goed te laten samenwerken. En dan is er nog een derde orgaan: de algemene vergadering (van aandeelhouders). We gaan er hier vanuit dat de aandeelhouder niet tegelijkertijd bestuurder is. De enig aandeelhouder die tevens enig bestuurder is zal immers niet zo makkelijk in conflict komen met zichzelf.

 

Aandeelhouders oefenen ook toezicht uit. Als er geen raad van commissarissen is bij een vennootschap kan dat toezicht intensiever zijn dan wanneer er wel een dergelijke raad is. Aandeelhouders mogen hun eigenbelang dienen. Niet onbegrensd natuurlijk. Een aandeelhouder die zijn aandelen als een investering ziet wil doorgaans twee dingen: een zo hoog mogelijk dividend en een waardegroei van zijn aandelen, zodat hij deze aandelen op termijn tegen een goede prijs kan verkopen.

 

Hoe hoger het dividend des te minder geld blijft er in de vennootschap achter, bijvoorbeeld voor investeringen in nieuwe productiemiddelen. Waar de grens precies ligt is niet in algemene zin te zeggen, maar ook een aandeelhouder moet in redelijkheid rekening houden met de continuïteit van de onderneming. Dat rekening houdt ook in dat de aandeelhouder het bestuur gewoon zijn werk moet laten doen en dat bestuur niet continu voor de voeten moet lopen.

 

Omdat in de regel de algemene vergadering de bevoegdheid heeft om bestuurders te ontslaan, is het voor een bestuurder niet altijd even eenvoudig om wensen van de algemene vergadering te negeren, al helemaal niet wanneer die met een zekere indringendheid kenbaar worden gemaakt. Maar zowel voor het besturen van een onderneming als het houden van toezicht daarop geldt dat niet sprake is van vrijblijvendheid: een bestuurder heeft de plicht te besturen en een commissaris heeft de plicht toezicht uit te oefenen, en in beide gevallen ook de plicht om dat behoorlijk te doen. Als een bestuurder van oordeel is dat wat de algemene vergadering voorstelt een gevaar voor de continuïteit van de onderneming oplevert, moet hij niet tot uitvoering van die wens overgaan en de consequenties van zijn weigering accepteren (ontslag bijvoorbeeld).

 

Voor overheidsentiteiten in Curaçao bestaat de Code Corporate Governance. Zijn bedrijven aan een (wat grotere) buitenlandse beurs genoteerd dan gelden doorgaans ook allerlei regels op het vlak van good corporate governance. In de overige gevallen moet doorgaans worden teruggevallen op de wet en (in aanvulling daarop) op de statuten van een vennootschap. Soms zie je daarnaast regelingen waarin allerlei nadere afspraken staan, bij familiebedrijven in een soort familiestatuut bijvoorbeeld.

 

Bij corporate governance gaat het in de eerste plaats om spelregels, zodat leden van de verschillende organen weten wat hun taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden zijn. En zoals bij allerlei andere spelregels het geval is, kan er natuurlijk ook hier vals worden gespeeld. Regels van corporate governance, zoals de Code Corporate Governance in Curaçao voor overheidsvennootschappen en overheidsstichtingen, zijn dan ook geen toverformule. Veel hangt af van de invulling door de leden van de diverse organen en hun onderlinge machtsverhoudingen.

 

Zoals we hebben gezien legt het bestuur verantwoording af aan de raad van commissarissen (als die er is) en aan de algemene vergadering. De raad van commissarissen heeft (in de regel) niet de plicht om verantwoording over zijn functioneren af te leggen. Dat laatste geldt ook voor de algemene vergadering. Het functioneren van de raad van commissarissen kan wel door de algemene vergadering worden beoordeeld en commissarissen kunnen (als dat het bevoegde orgaan is) door de algemene vergadering worden ontslagen. Bij overheidsvennootschappen zou het zinvol kunnen zijn om ook regels te hebben op grond waarvan het functioneren van die twee organen periodiek kan worden geëvalueerd. Hier zou een taak kunnen zijn weggelegd voor onze corporate governance waakhond (SBTNO).

 

Karel Frielink

(advocaat)

 

25 maart 2014

 

Karel's Legal Blog