De visie van het Land Curacao op overheidsvennootschappen is fundamenteel verkeerd

April 17, 2011 4:54 PM

In opdracht van het Land Curacao zijn recent modelstatuten voor overheidsvennootschappen opgesteld. Blijkens de toelichting daarbij wordt op de bijzondere positie van deze NV’s ingegaan.

Genoemd wordt dat deze NV’s hun ontstaan en vermogen grotendeels aan de inbreng van geld of middelen door het Land Curacao of zijn voorgangers te danken hebben. Daarnaast wordt op de monopoliepositie van een aantal NV’s gewezen. Overheidsvennootschappen zijn veelal ook belast met de uitoefening van een publieke taak, en innen daartoe direct of indirect publieke gelden. Gesteld wordt dat deze vennootschappen in feite als bestuursorgaan optreden of optreden in een gedaante vergelijkbaar met een overheidslichaam.

De conclusie van dit alles is dat de overheidsvennootschap een bijzondere verantwoordelijkheid heeft naar de maatschappij toe. Een dergelijke vennootschap moet dus niet alleen een commercieel doel nastreven, maar ook een deugdelijke sociaal-economische ontwikkeling van Curacao, en ook overigens het algemeen belang van Curacao dienen.

In de modelstatuten is dit vormgegeven door aan de aandeelhoudersvergadering en aan de Raad van Commissarissen vergaande bevoegdheden te verlenen. De belangrijkste bevoegdheid is echter die van de aandeelhoudersvergadering om specifieke instructies aan het bestuur te mogen geven, die het bestuur in beginsel moet opvolgen. Volgens de toelichting komt dat er in de praktijk met name op neer dat het bestuur op instructie van de aandeelhouder wordt verplicht om bepaalde rechtshandelingen aan te gaan (lees: contracten te sluiten).

Op basis van de modelstatuten kan het bestuur van een overheidsvennootschap worden verplicht om bepaalde mensen in dienst te nemen, bepaalde activa te kopen of te verkopen, een bepaalde samenwerking aan te gaan of te verbreken, enzovoort. De invloed van het Land Curacao als aandeelhouder op de dagelijkse gang van zaken binnen de overheidsvennootschappen wordt aldus aanzienlijk vergroot. Dat is een onwenselijke ontwikkeling. De kans op politieke beïnvloeding, vriendjespolitiek en (andere vormen van) misbruik neemt hierdoor toe.

De overheid heeft zich in het verleden bemoeid met onder andere het personeelsbeleid, waaronder het aannemen van werknemers door overheidsvennootschappen. Het bestuur kreeg dan van bijvoorbeeld een Minister of Gedeputeerde of een intermediair een lijstje met namen van mensen die in dienst moesten worden genomen. De overheid die op die wijze verantwoordelijk is voor een forse overtolligheid aan personeel of voor personeel dat ver beneden de maat functioneert, hetgeen mogelijk mede een belangrijke oorzaak kan zijn van een faillissement van de NV in kwestie, kan daarvoor, naast de bestuurders, aansprakelijk worden gesteld.

Er kunnen dus naast bestuurders ook quasi-bestuurders zijn. Dat zijn personen die voor zekere tijd of onder zekere omstandigheden het beleid van de vennootschap (mede) bepalen als ware zij bestuurder, al dan niet krachtens een statutaire of wettelijke bepaling. Voor de toepassing van bijvoorbeeld het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid worden zij als bestuurder aangemerkt. Gedacht kan onder meer worden aan aandeelhouders en commissarissen. Hieronder valt ook degene die, door het geven van instructies, bevoegd of onbevoegd, met een zekere regelmaat een bepaald beleid afdwingt, al dan niet door het uitoefenen van een zekere pressie.

De overheid kan zich als aandeelhouder met overheidsvennootschappen bemoeien door te trachten ook langs die weg overheidsbeleid ten uitvoer te brengen. Daar echter waar publieke belangen in het geding zijn, behoort het waarborgen daarvan plaats te vinden via wet- en regelgeving, subsidies, concessievoorwaarden enz. en niet door het uitoefenen van aandeelhoudersrechten, en al helemaal niet wanneer dat in een zekere beslotenheid gebeurt.

Overheidsvennootschappen dienen bestuurd en aangestuurd te worden vanuit het perspectief van zakelijkheid, dus commercieel. Voor het bewaken van publieke belangen heeft de overheid, als gezegd, het instrument van wet- en regelgeving, waarbij bovendien de nodige procedurele waarborgen zijn ingebouwd en openbaarheid een leidend beginsel is. Als de overheid, om maar een voorbeeld te noemen, doet aan prijspolitiek voor water of elektra, dan moet dat door middel van wet- en regelgeving en niet via de band van het aandeelhouderschap. Wat dat betreft is het enige ‘publieke’ aan het aandeelhouderschap van de overheid dat het uiteindelijk gaat om ‘publieke middelen’.

Het voorgaande laat onverlet dat de overheid als aandeelhouder, gelijk iedere andere aandeelhouder, natuurlijk wel invloed op het beleid van een NV kan uitoefenen, bijvoorbeeld om algemeen overheidsbeleid in praktijk te brengen. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de overheid in de doelomschrijving van de NV laat opnemen dat de NV haar activiteiten zoveel mogelijk zal uitoefenen vanuit het perspectief van ‘duurzaam ondernemen’.

Een overheidsvennootschap dient echter te functioneren op een wijze die in hoge mate vergelijkbaar is met iedere andere professioneel gerunde commerciële vennootschap en behoort, waar mogelijk in vrije concurrentie met andere marktpartijen, primair gericht te zijn op het behalen van geldelijk voordeel voor de aandeelhouder, in dit geval dus de overheid (of – zo men wil – de gemeenschap). Een overheidsvennootschap maakt geen deel (meer) uit van de publieke sector maar dient, afgezien van kwesties rond bijvoorbeeld concessies en vergunningen, gevrijwaard te zijn – en onafhankelijk te kunnen opereren – van directe of indirecte politiek bepaalde overheidsbeïnvloeding, met uitzondering van de invloed die direct voortvloeit uit de vennootschapsrechtelijke positie van de overheid als aandeelhouder.

De discussie over de wenselijkheid van (de sterke invloed van) de overheid als aandeelhouder, of het nu om NV’s met een publieke of niet publieke functie gaat, moet dan ook gevoerd blijven worden. Hoewel wel eens over het ‘politieke bedrijf’ wordt gesproken, gaat het daarin voor een belangrijk deel om geheel andere kwaliteiten dan die vereist zijn om een onderneming succesvol te leiden. De politiek moet dan ook met zijn handen afblijven van de bedrijfsvoering bij overheidsvennootschappen en alleen op die terreinen invloed uitoefenen waarop verwacht mag worden dat zakelijke aandeelhouders in andere vennootschappen invloed uitoefenen.

Karel Frielink

14 April 2011

Karel's Legal Blog