Good Corporate Governance op Curacao: einde aan de politieke benoemings- en ontslagcaroussel!

September 13, 2010 7:41 AM

Het Land en het Eilandgebied bedienen zich al decennia van een benoemings- en ontslagcarrousel waar het gaat om bestuurders en commissarissen van overheidsvennootschappen en –stichtingen.

Dit beleid komt er in essentie op neer dat telkens bij een wisseling van de politieke wacht (nieuw Bestuurscollege of een nieuwe Landsregering) wordt bezien welke bestuurders en/of commissarissen moeten worden vervangen. Niet omdat die bestuurders of commissarissen niet geschikt zijn, maar omdat ze een andere politieke kleur hebben.

De OECD (Organization for Economic Co-operation and Development) heeft in 2005 de ‘Guidelines on Corporate Governance of State owned Enterprises’ uitgevaardigd. Daarin is het volgende vastgelegd:

“The State should act as an informed and active owner and establish a clear and consistent ownership policy, ensuring that the governance of the state owned enterprises is carried out in a transparent and accountable manner, with the necessary degree of professionalism and effectiveness”.

Van de overheid wordt dus geëist dat beleid wordt geformuleerd, zodat duidelijk is hoe de overheid zich als aandeelhouder zal gedragen, waarbij als uitgangspunten gelden ‘transparantie’ en het ‘afleggen van (publieke) verantwoording’, terwijl van de overheid tevens wordt verwacht dat die zich professioneel en resultaatgericht opstelt. Dat betekent volgens de OECD ook dat de overheid niet betrokken mag zijn bij het dagelijks beheer (de ‘day-to-day business’) en dat de overheid de onderneming volledige operationele autonomie moet gunnen.

Het is mede met het oog op die onwenselijke politieke beïnvloeding dat regels van ‘good corporate governance’ zijn ingevoerd. Voor Curacao zijn de regels van ‘good corporate governance’ op 1 januari 2010 van kracht geworden (Eilandsverordening Corporate Governance, A.B. 2009, 92, en het Eilandsbesluit Code Corporate Governance Curacao, A.B. 2009, 96). Deze regels hebben in hoofdzaak betrekking op de (procedures inzake de) benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, het dividendbeleid alsmede het verkrijgen of vervreemden van deelnemingen in rechtspersonen. In de Eilandsverordening is vastgelegd dat er een onafhankelijke stichting wordt opgericht die toezicht gaat houden op de naleving van de corporate governance regels. Het gaat hier om de Stichting Bureau Toezicht en Normering Overheidsentiteiten (‘SBTNO’). Omdat de SBTNO nog niet operationeel is, worden haar taken voorlopig door de Stichting Overheids Accountants Bureau (‘SOAB’) waargenomen.

Als het Bestuurscollege van Curacao, al dan niet via StIP, moet (mee)beslissen over de benoeming of het ontslag van bestuurders en commissarissen, dan moet eerst advies aan de SBTNO (op dit moment: SOAB) worden gevraagd. Bovendien moet er wat betreft een voorgenomen benoeming een profielschets worden gehanteerd en moeten er procedureregels zijn. De SBTNO moet in zijn advies ingaan op de vraag of de regels van corporate governance zijn nageleefd. Betreft het een voorgenomen ontslag, dan moet de SBTNO ook beoordelen of de aangevoerde argumenten voor dat ontslag redelijk zijn. Als er voor het Bestuurscollege zwaarwegende argumenten zijn om van het advies van de SBTNO af te wijken, moet dat schriftelijk en gemotiveerd aan de SBTNO worden gemeld.

De vraag is uiteraard of politieke benoemingen (en ontslagen) hiermee tot het verleden behoren. In dat verband is de vraag relevant of voor de overheid de plicht bestaat om, kort gezegd, de beste kandidaat tot bestuurder of commissaris te benoemen in plaats van de kandidaat van de eigen politieke partij van de betrokken Gedeputeerde (als Curaçao de status van Land binnen het Koninkrijk heeft verworven: de Minister). Ik denk niet dat het vennootschapsrecht een dergelijke plicht aan de overheid als aandeelhouder oplegt. De aandeelhouder is vrij te benoemen wie hij wil zolang hij zijn stemrecht niet misbruikt. Het benoemen van politieke vrienden kan op zichzelf genomen niet worden aangemerkt als misbruik in vennootschapsrechtelijke zin. Het vanzelfsprekende idee achter de regels van corporate governance is echter dat nu juist wel de beste kandidaat wordt benoemd.

Ondanks dat de nieuwe regels er goed en degelijk uitzien, zal veel afhangen van de mentaliteit van de betrokken politici. Cruciaal is echter ook wie er tot lid van het bestuur respectievelijk tot commissaris van de SBTNO worden benoemd, waarbij het niet alleen om kennis en ervaring gaat, maar bovenal om integriteit en politieke onafhankelijkheid. Daarnaast is van belang dat de SBTNO zich tot een niet van de politiek afhankelijke organisatie kan ontwikkelen, ook in termen van financiering. Het zijn met name de overheidsbedrijven en overheidsstichtingen die belang hebben bij een goed georganiseerd, onafhankelijk en kritisch SBTNO, omdat zij daarmee (hopelijk) de politiek op afstand kunnen houden.

Dat al decennialang sprake is van een benoemings- en ontslagcarrousel waar het gaat om bestuurders en commissarissen van overheidsvennootschappen en –stichtingen is in ieder geval geen argument voor een (voorgenomen) benoeming of ontslag. Dat een bestuurder of commissaris een politieke kleur heeft die de Gedeputeerde (na 10-10-10: de Minister) niet bevalt is ook geen reden voor ontslag. Politieke benoemingen en andere vormen van vriendjespolitiek vormen bovendien een ernstige bedreiging voor de rechtsstaat en er zijn dus regels nodig om dergelijke bedreigingen het hoofd te bieden. Maar regels alleen zijn niet voldoende.

Een kritische succesfactor is publieke controle. Daarvoor is informatie en voorlichting nodig. Een belangrijk aspect van de nieuwe regelgeving is de openbaarmaking van de adviezen van de SBTNO op de eigen website, zij het dat daarbij de persoonlijke levenssfeer (de privacy) van bijvoorbeeld kandidaat-bestuurders zoveel mogelijk moet worden gewaarborgd. Het verdient opmerking dat in de Memorie van Toelichting (2008, 23, nr. 3) uitdrukkelijk is overwogen dat de SBTNO géén controlerende of toezichthoudende taken heeft waar het de overheid betreft. De politiek geeft dus zelf aan niet door de SBTNO gecontroleerd te willen worden! Aangezien de SBTNO ook ongevraagd met adviezen mag komen, staat echter niets eraan in de weg dat deze organisatie het doen en laten van de overheid nu juist wel kritisch volgt en de overheid door middel van een ook openbaar te maken advies wijst op haar tekortkomingen.

Voor effectieve publieke controle is ook nodig dat er journalisten zijn die niet alleen verstand van zaken hebben, maar de overheid en de overheidsvennootschappen op dit vlak kritisch volgen en daarvan op adequate wijze verslag doen. Een belangrijk uitgangspunt van de Eilandsverordening corporate governance is dat het beleid en de bedrijfsvoering van overheidsvennootschappen en overheidsstichtingen transparanter wordt. Dat houdt ook in dat meer openheid moet worden betracht, ook over de wijze waarop de overheid zich als aandeelhouder opstelt.

Vanwege de bijzondere positie van overheidsvennootschappen, waarbij het uiteindelijk toch om publiek geld gaat, is er bovendien veel voor te zeggen dat die verplicht zouden moeten worden hun jaarrekening te deponeren bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel, zodat die door een ieder kan worden ingezien. Publieke controleerbaarheid, al dan niet via de media, is immers een belang waarmee naar de heersende opvatting rekening behoort te worden gehouden.

Een andere kritische succesfactor is de rechterlijke toetsing. De regels van Corporate Governance bevatten zelf geen strafrechtelijke of andere sancties. De Corporate Governance wet- en regelgeving heeft in de eerste plaats betrekking op het gedrag van de overheid (de politiek) zelf en laat het vennootschapsrecht (Boek 2 BW) intact. De Corporate Governance regels dragen de overheid op om zijn invloed als aandeelhouder aan te wenden om ervoor te zorgen dat overheidsvennootschappen die regels zoveel mogelijk naleven en bijvoorbeeld vastleggen in hun statuten. Hoewel er dus geen apart sanctieregime is ingevoerd, zullen de Corporate Governance regels wel relevant zijn, bijvoorbeeld wanneer een rechter op grond van Boek 2 BW een besluit moet toetsen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Met name waar het gaat om besluiten tot benoeming of ontslag van bestuurders of commissarissen van overheidsvennootschappen of overheidsstichtingen, is een te grote terughoudendheid van de rechter bepaald niet gewenst. In de zaak van Ivar Asjes vs StIP en Selikor heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie alvast enkele grenzen aangegeven (vonnis van 10 augustus 2010; AR 1215/07-H-505/09).

In de rechtsoverwegingen 4.9.1 tot en met 4.9.6 geeft het Hof aan welke feiten voor de beoordeling van het verzet relevant zijn. Zo beschikte Asjes niet voor 8 juni 2007 over een functiebeschrijving (dus pas na zijn benoeming), is niet gebleken dat Asjes een inhoudelijke sollicitatieprocedure (met gesprekken) heeft doorlopen en is niet gebleken dat Selikor, StIP en/of het BC één of meer mensen heeft benaderd voor de functie van directeur bij Selikor. Waar het Gerecht in het vonnis van 11 februari 2008 nog onomwonden sprak over een politieke benoeming, formuleert het Hof de norm aldus (r.o. 4.10.1), dat de redelijkheid en billijkheid onder meer meebrengen dat bij de invulling van een belangrijke functie zoals die van directeur, een zorgvuldig en voldoende transparant onderzoek wordt gedaan naar de juiste persoon en naar de vraag of die persoon ook acceptabel is binnen het bedrijf.

Die norm brengt volgens het Hof (r.o. 4.10.2) ook met zich dat in elk geval na de benoeming de daarvoor verantwoordelijke mensen inzage moeten kunnen geven in de aard en wijze waarop de benoemingsprocedure is gevoerd en hun beweegredenen om tot die benoeming over te gaan en in elk geval marginaal moeten kunnen motiveren waarom de betreffende kandidaat het is geworden. Het Hof stelt vast dat ‘tot op de dag van vandaag’ geen inzicht is gegeven in het hoe en waarom van de benoeming van Asjes (r.o. 4.10.2), dat de voor benoeming verantwoordelijken kennelijk niet hebben gecontroleerd en/of onderzocht of Asjes een goede directeur zou kunnen zijn en geen vergelijking met andere kandidaten hebben gemaakt. De door het Hof geformuleerde norm is niet nageleefd en de vordering van Asjes wordt derhalve afgewezen.

Met dit Hofvonnis staat vast dat het sinds jaar en dag gehanteerde bestendige benoemings- en ontslagbeleid bij wisseling van de politieke wacht niet, en zeker niet zonder meer, kan worden voortgezet. Dat beleid was niet transparant, terwijl vanwege de belangenverstrengeling en het nemen van beslissingen op niet-zakelijke gronden ook de integriteit in het geding was. Met zijn beslissing plaatst het Hof het belang van de betrokken overheidsvennootschap en de daarmee verbonden onderneming centraal, maar eveneens de (destijds nog niet wettelijk vastgelegde) beginselen van corporate governance. Het zou goed zijn als het Hof (en het Gerecht) deze lijn zou vasthouden en in de toekomst waar mogelijk duidelijk de grenzen zou aangeven van hetgeen wel en niet toelaatbaar is. Intussen moet het doen en laten van de politici ook vanuit het publiek kritisch worden gevolgd. Een politieke vos verliest misschien wel zijn haren, maar niet makkelijk zijn streken!

Karel Frielink

13 September 2010