Bestuursrechtspraak is geen rechtspreken

September 19, 2008 6:08 AM

Geschreven door Eric R. de Vries

donderdag, 18 september 2008

Op 3 september 2008 velde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de "Afdeling") als hoogste rechter haar oordeel over de Verwijsindex Antillianen (de "VIA").

De uitspraak was geen verassing, althans mag dat niet zijn voor juristen in het Koninkrijk die zich met belangenbehartiging in bestuurszaken inlaten: de VIA is toegestaan. Voor hen die het nog niet weten: de VIA is een landelijk gegevensbestand (in Nederland) over personen die vallen binnen de doelgroep (het rechtstreeks of middels één van de ouders zijn van Antilliaan of Arubaan jonger dan 25 jaar oud) en het voldoen aan tenminste één van de gestelde criteria (waaronder "grote afstand tot de arbeidsmarkt", "huurschuld van meer dan zes maanden" en "drie keer overlast veroorzaken binnen een periode van 12 maanden").

Dus als een in Nederland geboren jongen waarvan de vader op Curaçao is geboren een huurschuld heeft van meer dan 6 maanden, dan kan hij in de VIA worden opgenomen met de vermelding "Antilliaan". Is de jongen Belg, Marokkaan, Turk of Fries, mag hij moorden, verkrachten of stelen, toch zal hij in geen landelijk gegevensbestand worden opgenomen met vermelding: "Belg", "Marokkaan", "Turk" of "Fries".

Volgens de Nederlandse regering en het College Bescherming Persoonsgegeven (het "CBP") is dit onderscheid op basis van afkomst of etniciteit gerechtvaardigd omdat, kort gezegd, de problematiek van Antilliaanse risicojongeren ernstiger is dan die van andere risicojongeren. Dit laatste zou dan weer steun moeten vinden in het feit dat slechts 6% van de autochtone meisjes van 15-19 jaar moeder wordt, tegen 32% bij Antilliaanse meisjes van die leeftijd, en anders dan tienermoeders van Turkse of Marokkaanse afkomst is 98% van die Antilliaanse tienermoeders ongehuwd.

En daarom, oordeelt de Afdeling, mocht het CBP oordelen dat het onderscheid (de discriminatie) legitiem en noodzakelijk is. Kennelijk gaat het er bij de VIA (dus) ook om zwangerschap te ontmoedigen en het huwelijk op te dringen.

Maar dit terzijde, en terug naar de voorspelbaarheid van de uitspraak van de Afdeling. Anders dan de naam doet vermoeden, is de Afdeling geen rechtsprekend college in traditionele zin. En daarmee bedoel ik dan een onafhankelijke rechter die rechtspreekt in geschillen tussen burgers of rechtsbescherming biedt aan het individu tegen de staat. Uiteraard doet de Afdeling het eerste niet, want dat doet de burgerlijke rechter. Maar het tweede doet zij ook niet, en dat is op het eerste gezicht een onverklaarbaar fenomeen. Van de hoogste bestuursrechter in Nederland zou men verwachten dat zij het handelen van de overheid vol toetst en zo opkomt voor de belangen van het individu, zeker daar waar grondrechten (het recht niet gediscrimineerd te worden, het recht op gelijke behandeling) in het geding zijn.

Niets is echter minder waar. Al jarenlang behandelt de Afdeling bestuurszaken alsof het een spelletje "tic, tac, toe" (boter, kaas en eieren) is. Secuur wordt elk argument van het individu tegen het overheidshandelen afgetikt, en daar komt steevast een (meestal formeel) argument tegenover te staan waarom het overheidshandelen wel door de beugel kan. Waar essentiële rechtskeuzes (between right and wrong) gemaakt moeten worden, worden instrumenten gehanteerd die het maken van die keuze kunnen ontlopen. Zoals de discretionaire bevoegdheid van de overheid (zie formuleringen zoals: "dit brengt mee dat de rechtbank ten onrechte haar eigen oordeel in de plaats van dat van het college heeft gesteld") of, in andere zaken, het juridisch gedrocht van de "formele rechtskracht" waardoor een besluit dat regelrecht in strijd met de wet is in stand blijft en ter rechtvaardiging dient van opvolgende (dus wederom onjuiste) besluiten van de overheid. Het percentage van alle bestuurszaken waarin het individu uiteindelijk wel op inhoudelijke gronden echt gelijk krijgt, is wat mij betreft nog geen 2%, en volgens professor A.Q.C. Tak zelfs vrijwel nihil. Als men zich dat realiseert, was de heldhaftige tocht van de Stichting Overlegorgaan Caribische Nederlanders aangevoerd door advocaat mr P. Nicolaï in Nederland bij voorbaat gedoemd tot mislukking. Gelukkig is er nog een Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

De grote vraag die het Gemeenschappelijk Hof in de Antillen en Aruba zich volgens mij moet gaan stellen, is hoelang het nog moet voortduren dat afgevaardigden van de Afdeling deelnemen aan de bestuursrechtspraak in de Antillen en Aruba. Want bestuursrechtspraak die niet in staat is rechtsbescherming aan de burger tegen de overheid te bieden, kunnen we missen als kiespijn. Laten we dan maar teruggaan naar de tijd zonder de LAR (de Antilliaanse variant van de Awb), waarin de burgerlijke rechter wel rechtsbescherming tegen overheidshandelen wist te bieden. Wellicht kwam dat omdat de burgerlijke rechter wel dagelijks inhoudelijk bezig is met het recht en de beslechting van geschillen tussen burgers, en daarmee ook begrijpt wat voor de burger, en niet zozeer voor de overheid, rechtspreken inhoudt.