Berucht is de omkeringsregel. Haar werking is die van een botte bijl. Proportionele aansprakelijkheid is dan aantrekkelijker, omdat dan de lasten van causaliteitsonzekerheid over eiser en gedaagde worden verdeeld. Zij is aanvaard in Nefalit/Karamus.1 Centraal stond de vraag of de werkgever wegens onrechtmatige asbestblootstelling aansprakelijk was voor longkanker bij de werknemer die het gevolg kon zijn van asbest maar ook van roken. Medisch is de oorzaak niet vast te stellen. De Hoge Raad hecht zijn zegel aan proportionele aansprakelijkheid naar rato van de waarschijnlijkheid dat asbest de oorzaak is, omdat afwenteling van causaliteitsonzekerheid op werkgever (volledige toewijzing) of werknemer (afwijzing) onaanvaardbaar is. Hij hanteert daarbij wel een onder- en een bovengrens: is de kans dat de longkanker is te wijten aan asbest zeer klein of zeer groot, dan wordt de vordering wel degelijk volledig af- respectievelijk toegewezen. In de zaak zelf leidt dat tot toewijzing voor 55% omdat een deskundige de waarschijnlijkheid dat de longkanker door asbest is veroorzaakt op dat percentage heeft gesteld.

 

Het arrest heeft niet alleen bijval gekregen. Zo werd bezwaarlijk genoemd dat gedaagde mogelijk aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij in werkelijkheid niet of niet in die mate heeft veroorzaakt. Verder zijn vragen gesteld over de onder- en bovengrens (wanneer is sprake van een zeer grote of zeer kleine kans?) en het toepassingsbereik (is dat bijvoorbeeld beperkt tot werkgeversaansprakelijkheid?). En er is bezorgdheid geuit over de cruciale betekenis van de veroorzakingswaarschijnlijkheid. Hoe bepalen we die? Is de rechter daarbij niet afhankelijk van deskundigen? Begrijpen zij elkaar?

 

Eind 2010 kwamen we meer te weten.2 Vermogensbeheerder Fortis zou hebben nagelaten cliënt Bourgonje dringend te adviseren bepaalde sterk in koers dalende effecten te verkopen en niet langer, in de hoop op betere tijden, aan te houden. De vraag is echter wat Bourgonje met dat advies zou hebben gedaan: zou hij dat hebben opgevolgd of naast zich neer hebben gelegd? Het hof wees de miljoenenvordering daarom, op basis van proportionele aansprakelijkheid, voor de helft toe. De Hoge Raad erkent het bezwaar van aansprakelijkheid voor schade die gedaagde niet (in die mate) heeft veroorzaakt en acht terughoudendheid daarom gepast. Of proportionele aansprakelijkheid in beeld komt, is afhankelijk van rechterlijke verantwoording aan de hand van factoren als strekking van de norm en aard van de normschending. Voor Bourgonje loopt dat verkeerd af: hier is proportionele aansprakelijkheid niet aangewezen. Toepassing buiten werkgeversaansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen is echter zeer wel mogelijk. Daarbij komt bijvoorbeeld medische aansprakelijkheid in beeld.

 

Sobzcak (Liability for asbestos-related-injuries, diss., 2013) ziet ruimte voor toepassing op onder meer aansprakelijkheid voor RSI en burn out. Hij leunt daarbij zwaar op het oordeel van deskundigen. Wat hem betreft blijft proportionele aansprakelijkheid buiten beeld wanneer epidemiologisch materiaal dat zicht kan geven op de veroorzakingswaarschijnlijkheid ontbreekt. Dat klinkt niet onlogisch, maar de vraag is of het recht zich zo niet té zeer afhankelijk maakt van wat ‘hot’ is in andere disciplines die ook door geld gedreven onderzoeksprioritering kennen. De Hoge Raad lijkt mij terecht minder terughoudend, al betekent dat wel dat juristen zich bij gebreke van deskundige inbreng op drassig terrein begeven, immers noodgedwongen een slag slaan naar de veroorzakingswaarschijnlijkheid.

 

Elders geeft Sobzcak juristen juist voorrang. Hij ziet namelijk ruimte voor het inbrengen van ‘normatieve elementen’ onder de noemer van de billijkheidscorrectie om aldus het resultaat waartoe bijvoorbeeld epidemiologisch materiaal aanleiding geeft bij te stellen. Zo zou recht worden gedaan aan het concrete geval. Zouden echte wetenschappers dat nog volgen? Juristen weten dat onder de noemer van de billijkheidscorrectie een breed scala aan argumenten (mate van verwijtbaarheid, ernst van het letsel, verzekering) tot drastische wijziging van aanvankelijke percentages kan leiden. De billijkheidscorrectie is zelfs voor hen een soort toverdoos. Is het niet het gevaar dat juristen het beschikbare wetenschappelijk materiaal zo geweld aandoen?

 

Het treft dat de Hoge Raad recentelijk kleur heeft moeten bekennen. Centraal staat letsel van een pasgeborene dat prenataal kan zijn ontstaan bij een verkeersongeval, maar ook als gevolg van ademhalingsproblemen na de bevalling. Rechtbank en hof passen in de zaak tegen de veroorzaker van het verkeersongeval proportionele aansprakelijkheid toe. Beide gaan uit van een veroorzakingswaarschijnlijkheid van 50%, doch het hof komt op basis van een billijkheidscorrectie tot een vergoeding van 60%. Die bijstelling is ingegeven door aard van de aansprakelijkheid, WAM-verzekering en ernst van het letsel. De Hoge Raad steekt hier echter een stokje voor:3 indien op basis van proportionele aansprakelijkheid een vergoedingspercentage is bepaald, en dat percentage vervolgens op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan de regel van de proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigt. Terecht voorkomt de Hoge Raad dat aansprakelijkheid wordt aangenomen voor een percentage dat de veroorzakingskans overstijgt.

 

In het ideale plaatje profiteren rechters van de inbreng van deskundigen, epidemiologen bijvoorbeeld, en vertalen zij de beschikbare informatie in een dialoog naar het voorliggende geval. Dat is wat anders dan dat de rechter de verdeling waartoe het beschikbare materiaal leidt op basis van ‘normatieve elementen’ bijstelt. Hij weet immers niet beter dan de deskundige. Moet hij het echter zonder deskundige inbreng stellen, dan kan de rechter moeilijk zwijgen. Een poging in zo’n geval toch recht te doen zal in andere disciplines wellicht wenkbrauwen doen fronsen. Het beste wat het recht dan kan overkomen, is dat echte wetenschappers zich geroepen voelen het tekort aan te zuiveren en hun agenda aan die van het recht aan te passen.

 

(NJBlog)

 

 

HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250. ↩

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251. ↩

HR 14 december 2012, RvdW 2013, 37. ↩