ECLI:NL:OGEAC:2018:101

Voor vrijwel iedereen die met salarisadministratie te maken heeft zal het ontslagverbod bij ziekte geen onbekend verschijnsel zijn.

 

Op zich is de basisregel eenvoudig: een zieke werknemer verdient bescherming, opdat een onverhoopte ziekte niet meteen het einde van zijn carrière betekent, na inwisseling door een gezonde medewerker. Net als met veel basisregels begint het dan echter pas. Een vraag die uiteraard sowieso speelt, is wanneer de medewerker nog wel of niet ziek is. Vaak komt die vraag ook op in situaties waarin het ziekteverzuim al onder het vergrootglas ligt. Een uitspraak van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (met een vergelijkbaar beoordelingskader als in Nederland) illustreert dat mooi.

 

In de uitspraak in kwestie gaat het om een medewerkster in dienst bij een café. Ze lijdt aan pijn gepaard gaand met hevig bloedverlies, waardoor ze zich vaak ziek meldt via een WhatsApp-groep die de werkgever onder meer daarvoor heeft aangemaakt. De oorzaak van de klachten is lange tijd onbekend, maar op enig moment worden die gynaecologisch vastgesteld. Ook die diagnose deelt de werkneemster via de WhatsApp-groep.

Tijdens haar vakantie, in september 2017, wordt ze opnieuw ziek en meldt dit aan de SVB Curaçao (die ook ziekmeldingen afhandelt). De SVB meldt de werkneemster arbeidsongeschikt tot 3 oktober, zonder nader onderzoek. Op die dag wordt ze arbeidsgeschikt verklaard, ook zonder nader onderzoek. De huisarts verklaart de werkneemster van 3 oktober 2017 tot en met 4 oktober 2017 ziek, wat de werkneemster doorgeeft via de WhatsApp-groep.

Vervolgens wordt zij op 4 oktober op staande voet ontslagen. In het bericht aan de werkneemster geeft de werkgever aan het uitgangspunt ‘ziek is ziek’ te hanteren, maar dat sprake is van ‘afwijkend gedrag’. Dit vanwege twintig ziekmeldingen in negen maanden. Bovendien zou ze zich niet hebben gehouden aan de vastgestelde procedures voor ziekmeldingen. Daarmee zou de werkneemster er blijk van hebben gegeven kennelijk geen interesse meer te hebben in voortzetting van het dienstverband.

De werkneemster vordert achterstallige betaling van het salaris. Ze stelt dat de werkgever op de hoogte was van haar aandoening en het ontslag een valse grond heeft.

 

Dringende reden

Het gerecht neemt – niet verrassend – als uitgangspunt dat ontslag op staande voet alleen geldig is, als sprake is van een dringende reden. Dat zijn zodanige gedragingen van de werknemer, dat redelijkerwijze niet van de werkgever kan worden gevergd om de dienstbetrekking te laten voortduren. In die beoordeling moeten alle omstandigheden, ook persoonlijke omstandigheden van de werknemer, in onderling verband en samenhang worden meegenomen.

Het enkele feit dat een werknemer wegens door haar gestelde arbeidsongeschiktheid niet op het werk verschijnt en weigert de werkzaamheden te hervatten, levert nog geen dringende reden op, als de werkneemster werkelijk arbeidsongeschikt is, dan wel te goeder trouw mag menen nog arbeidsongeschikt te zijn. Dit is niet anders als de werkgever daar tegenover ten tijde van het verzuim in redelijkheid mag aannemen dat werkneemster wel arbeidsgeschikt is, zoals de Hoge Raad in 1991 bepaalde.

Het gerecht wijst erop dat de aandoening van de werkneemster en bijbehorende klachten al een tijd speelden. Deze stelt onbetwist dat de SVB-arts haar op 3 oktober niet heeft willen onderzoeken, waarna de huisarts wel de arbeidsongeschiktheid heeft vastgesteld. De werkneemster mocht daarom te goeder trouw menen nog steeds arbeidsongeschikt te zijn. Vanwege de aandoening van de werkneemster kunnen de vele ziekmeldingen haar niet worden tegengeworpen; ze rechtvaardigen in ieder geval geen ontslag op staande voet.

 

Op latere loonvordering anticiperen

De werkgever beroept zich er nog op dat het strijdig is met de redelijkheid en billijkheid om alle maanden achterstallig loon te vragen, nu de werkneemster zich pas maanden later met een raadsman beroept op doorbetaling van loon en niet al eerder contact heeft gezocht na de ontslagdatum.

Het gerecht stelt echter dat, nu de nietigheid van het ontslag wel degelijk is ingeroepen, het aan de werkgever was om op een latere loonvordering te anticiperen, door een voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Ook daar wordt dus een actieve houding van de werkgever verwacht, zodat niet afgewacht kan worden of na het ontslag al dan niet een loonvordering komt.

Er blijkt ook niet dat ten tijde van deze procedure sprake is geweest van een verandering in omstandigheden, die ondanks de nietigheid van het ontslag zou leiden tot een tussen partijen onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. De werkgever voert daar onvoldoende argumenten voor aan.

 

Nederlandse situatie

Zoals wel vaker het geval, loopt ook deze zaak voor de werkgever slecht af. In de Nederlandse situatie zou de werkgever zich eventueel nog kunnen beroepen op frequent ziekteverzuim als redelijke grond voor ontslag, onder toepassing van de Wet werk en zekerheid. Ook daar gelden echter strenge eisen voor. In ieder geval moet het verzuim onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering hebben; daar zal niet zo snel sprake van zijn. Dossiervorming is zoals altijd belangrijk; ook hier, om aan te geven dat de bedrijfsvoering echt problemen oplevert door de vele verzuimmeldingen.

Het gerecht wijst er ook in deze zaak nog fijntjes op dat in beginsel ziekteverzuim in een organisatie een gegeven is dat de werkgever dient op te vangen. De werkgever geeft niet concreet en specifiek aan dat er organisatieproblemen in verband met het ziekteverzuim zouden zijn. Dat vervanging nodig is, is als enkel gegeven onvoldoende, behalve als sprake is van een zeer specifieke functie, waarbij die vervanging lastig te regelen is. In een horecazaak met wisselend en veel flexibel personeel zal dat niet zo snel het geval zijn.

 

Dit artikel is verschenen in F&A Actueel 2018, afl. 8

 

Lees hier de uitspraak